定作人选任存在重大过失须与承揽人承担连带责任

戚谦


【裁判要旨】

　　雇主安排没有任何安装资质的雇员从事安装工作，又在定作人未提供任何安全措施的情况下，让雇员到高空进行施工，致使雇员不慎掉下摔伤，雇主应负主要责任。定作人对承揽人即雇主有无安装资质未进行审查，在选任方面存在重大过失，且在施工现场未提供安全防护措施，应承担连带责任。作为完全民事行为能力人的雇员没有尽到安全注意义务，也应承担相应责任。

【案情简介】

　　2008年7月18日，河南**正扬广告有限公司（下称“正扬公司”）员工杨某以郑州市管城区世锦装饰设计工艺部（孙某系该个体工商户登记业主，且为正扬公司业务部经理）的名义与冯某签订一份正扬公司的业务合同订单，约定冯某为正扬公司制作、安装广告牌射灯业务，并支付了安装费和货款。农民工王某受冯某雇佣在为正扬公司安装离地5米高的广告牌射灯时，不慎跌落致颅骨受损，后并发癫痫病。
　　王某诉至法院后申请伤残等级和后续治疗费鉴定，三被告均无异议，但因法院禁止同时申请该两项鉴定，王某变更申请后仅就伤残等级申请法院委托鉴定，评定为九级伤残。另外，王某单方委托鉴定机构出具鉴定意见为：颅骨修补术费用与继发性癫痫药物治疗费用共约15000元至20000元。原告要求正扬公司、孙某、冯某连带赔偿医疗费35532.69元、后续治疗费2万元、误工费22780元、营养费1650元、住院伙食补助费1650元、护理费3300元、残疾赔偿金52924元、精神损害抚慰金3万元，司法鉴定费及检查费1794元、交通费1500元、购买豆浆机费用198元，共计171328.69元。

【法院判决】

　　郑州市金水区人民法院一审认为，公民的生命健康权受法律保护。冯某雇佣没有任何安装资质的王某为正扬公司安装射灯，又在正扬公司未提供任何安全措施的情况下，让王某到高空施工，造成王某不小心从上面掉下摔伤，由此给王某造成的损失，冯某作为雇主应负主要责任。正扬公司作为受益方，对冯某有无安装资质未进行审查，在选任方面存在重大过失，并且施工现场也未提供安全防范措施，造成王某在安装射灯时被摔伤，对此正扬公司应承担连带责任。但王某作为一个完全民事行为能力人，其在安装射灯时没有尽到注意安全的义务，造成其摔伤，也应承担相应的责任。对孙某，因其履行的是职务行为，孙某个人不应承担责任。

　　对王某要求的继续治疗费，正扬公司、冯某均不认可，王某提供的证据，数额又不确定，应待实际发生后再另行起诉。

　　郑州市金水区人民法院一审判决：一、冯某赔偿王某医疗费35532.69元、残疾赔偿金52924元、误工费15706。28元、营养费495元、住院伙食补助费990元、护理费1404.44元、交通费1000元，共计108052.41元的90%，计款97247.17元，并支付精神损害抚慰金2万元，共计117247.17元，扣除冯某已支付款1350元，剩余103747.17元。被告正扬公司负连带赔偿责任。二、驳回王某的其他诉讼请求。（文中均为化名）

【律师评析】

　　本案的争议焦点主要在于：
1、定作人是否应该承担连带责任；
2、农民工王某的有关损失是否应该按照城镇居民的赔偿标准；
3、受害人具有一般过失，是否适用“过失相抵”原则减轻赔偿义务人的赔偿责任；
4、单方委托鉴定机构所证明的继续治疗费是否只有等实际发生后再另行起诉。

　　对此，开物律师集团（郑州）事务所的戚谦律师认为：

一、在承揽合同中，定作人选任承揽人有重大过失的，应当承担连带责任。

1、安装广告牌射灯既是高处作业，又属于安全生产活动。
《建筑施工高处作业安全技术规范JGJ80—91 》第1.0.3条：本规范所称的高处作业,应符合国家标准《高处作业分级》GB3608—83规定的“凡在坠落高度基准面2m以上(含2m),有可能坠落的高处进行的作业”。高处作业应落实所有安全技术措施和人身防护用品，否则不得施工。王某在完成工作的过程中受伤，也属于因安全生产事故遭受人身损害。

2、定作人选任没有任何资质和安全生产条件的承揽人，具有重大过错，应当承担连带责任。
所谓选任有过错，是指定作人对承揽人的选择具有明显过错，如明知承揽人没有相应的从业资格而选任。

　　《安全生产法》第八十六条规定：生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。同时，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”

　　本案中，被告冯某当庭承认自己没有电工证等任何资质，正扬公司也承认没有审查其冯某无安装资质，在选任承揽人上存在重大过失，应当承担连带责任。

　　另外，定作人选任有过失，承揽人冯某亦有过失，则定作人和承揽人系共同侵权，应当依照《民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，也需承担连带赔偿责任。

　　需要特别强调的是，定作人的过错责任承担以后，不适用和不享有雇主替代责任的追偿权，他不能向承揽人要求追偿。

二、长期在城镇工作生活的农村居民，其残疾赔偿金应适用与城镇居民相同的公平标准。

国家计委、对外贸易经济合作部、海关总署


中华人民共和国国家发展计划委员会 令
中华人民共和国对外贸易经济合作部
中 华 人 民 共 和 国 海 关 总 署

第　20　号

　　根据《中华人民共和国对外贸易法》和《中华人民共和国货物进出口管理条例》，特制定《天然橡胶进口配额管理暂行办法》，现予以公布，自2002年2月5日起施行。

　　　　　　　　　　　　国家发展计划委员会主任：曾培炎
　　　　　　　　　　　 对外贸易经济合作部部长：石广生
　　　　　　　　　　　 海　关　总　署　署　长：牟新生

　　　　　　　　　　　　　　　　　二00二年二月一日


天然橡胶进口配额管理暂行办法

　　第一条 为规范天然橡胶进口管理，建立公平、公正、透明的进口配额管理体制，根据《中华人民共和国对外贸易法》和《中华人民共和国货物进出口管理条例》制定本办法。
　　第二条 国家根据对外承诺和工、农业生产及市场需求情况，确定天然橡胶年度进口量。
　　第三条 进口天然橡胶实行全口径管理，除本办法第五条第二款规定外，所有贸易方式下进口的天然橡胶均需纳入配额管理。
　　第四条 天然橡胶进口配额由国家发展计划委员会（以下简称"国家计委"）实行统一管理。天然橡胶进口许可证由外经贸部负责管理。
国家计委委托各地的授权机构负责配额分配并发放《天然橡胶进口配额证》。授权机构名单见附件一。
　　第五条 《天然橡胶进口配额证》分为A类、B类两种。一般贸易、易货贸易、边境小额贸易、援助及捐赠等方式（以下简称一般贸易）进口需办理《天然橡胶进口配额证（A类）》（见附件二）；加工贸易方式进口需办理《天然橡胶进口配额证（B类）》（见附件三）。
保税仓库、保税区、出口加工区进口不实行配额管理，由海关按现行规定验放并实施监管。
　　第六条 A类天然橡胶进口配额的申请期为每年10月15日至31日。国家计委于申请前1个月在《中国经济导报》、《国际商报》以及中国经济信息网（http://www.cei.gov.cn/）、外经贸部政府网站（http://www.moftec.gov.cn）上公布天然橡胶下一年度进口配额总量及申请的具体条件。
　　第七条 国家计委授权机构（以下简称"授权机构"）负责受理属地范围内企业提出的A类天然橡胶进口配额申请。
　　第八条 授权机构根据公布的具体条件，审核申请者提交的申请及有关资料。凡不符合公布的具体条件的申请，授权机构有权不予受理。
　　第九条 授权机构在每年12月1日前，以《天然橡胶进口配额安排通知书》（格式见附件四）的形式将下一年度A类配额分配量通知到最终用户。
　　第十条 A类天然橡胶进口配额将根据申请者的申请数量和以往进口实绩、生产或加工能力进行分配。
　　第十一条 通过加工贸易方式进口的申请者，凭外经贸部门批准的《加工贸易业务批准证》提出申请。
　　第十二条 天然橡胶年度进口配额于每年1月1日开始实施，《天然橡胶进口配额证》在公历年度内有效。
　　第十三条 最终用户凭"天然橡胶进口配额安排通知书"及签订的进口合同到授权机构办理《天然橡胶进口配额证（A类）》；加工贸易企业凭《加工贸易业务批准证》到授权机构领取《天然橡胶进口配额证（B类）》。
授权机构须在受理后5个工作日内，例外情况下最多不超过10个工作日，为最终用户办理《天然橡胶进口配额证（A类）》或《天然橡胶进口配额证（B类）》，并加盖“农产品进口配额证专用章”。
　　第十四条 外经贸部授权的许可证发证机构根据国家计委授权机构发放的《天然橡胶进口配额证（A类）》发放天然橡胶《进口许可证》。
　　第十五条 除加工贸易、保税仓库、保税区、出口加工区以外进口天然橡胶的，海关凭进口许可证验放。
　　第十六条 海关凭外经贸部门签发的《加工贸易业务批准证》和授权机构签发的《天然橡胶进口配额证（B类）》为加工贸易企业办理加工贸易合同备案手续。
　　第十七条 如最终用户当年无法将已申领到的全部配额量签订进口合同，须在9月1日前将无法完成的天然橡胶配额量和《通知书》原件交还原发证授权机构。
　　第十八条 如仍有未获满足的申请，授权机构将立即对交回的天然橡胶进口配额数量进行再分配；或在其他情况下，在收到申请的10个工作日内，对交回的进口配额数量进行再分配。
　　第十九条 加工贸易企业应按规定加工复出口。如确因特殊情况无法履行出口合同、需将加工贸易项下进口保税天然橡胶或其制成品在国内销售，加工贸易企业应在合同执行期限内向省级外经贸主管部门提出内销申请，经省级外经贸主管部门会同国家计委授权机构审核报请外经贸部审批后，到省级外经贸主管部门领取《加工贸易保税进口料件内销批准证》。企业凭《加工贸易保税进口料件内销批准证》，按照一般贸易配额的申领条件和第十三条、十四条、十八条规定的程序申领A类配额证和进口许可证。申领到A类配额证的，交回B类配额证。
　　（一）加工贸易企业在规定的核销期内向海关提交《加工贸易保税进口料件内销批准证》、《天然橡胶进口配额证（A类）》和进口许可证的，海关按照国家有关规定对进口料件补征税款及税款缓税利息后，办理有关加工贸易合同核销手续。
　　（二）加工贸易企业在规定的核销期内，申领到《加工贸易保税进口料件内销批准证》，但申领不到《天然橡胶进口配额证（A类）》和进口许可证的，海关凭企业提交的《加工贸易保税进口料件内销批准证》和《天然橡胶进口配额证（B类）》，按照国家有关规定对进口料件补征税款及税款缓税利息，并处以进口料件等值30%的罚款后，办理加工贸易合同核销结案手续。
　　（三）加工贸易企业在规定的核销期内，申领不到《加工贸易保税进口料件内销批准证》、《天然橡胶进口配额证（A类）》和进口许可证的，海关凭企业提交的《天然橡胶进口配额证（B类）》，按照国家有关规定对进口料件补征税款及税款缓税利息，并处以进口料件等值50%的罚款后，办理有关加工贸易合同核销结案手续。
　　第二十条 加工贸易企业未经许可，擅自将保税进口料件或其制成品在国内销售的，海关按走私处理。
　　第二十一条 天然橡胶进口经营按外经贸部《货物进口指定经营管理办法》的规定执行。
　　第二十二条 天然橡胶进口购汇按国家有关规定执行。
　　第二十三条 对伪造、变造或者买卖《天然橡胶进口配额证》的，依照刑法关于非法经营罪或者伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的规定，依法追究刑事责任，并收缴其《天然橡胶进口配额证》，国家计委及授权机构不再受理其进口配额的申请；尚不够刑事处罚的，收缴其《天然橡胶进口配额证》，国家计委及授权机构不再受理其进口配额的申请。
　　第二十四条 对伪造进口合同及有关资料骗取《天然橡胶进口配额证》的，依法收缴其《天然橡胶进口配额证》，国家计委及授权机构不再受理其进口配额的申请。
　　第二十五条 《天然橡胶进口配额证（A类）》、《天然橡胶进口配额证（B类）》及“农产品进口配额证专用章”由国家计委统一监制。

附件：一、国家计委授权机构名单
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbl/zcfbl2003pro/W020050707368924089969.htm
　　　二、天然橡胶进口配额证（A类）
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbl/zcfbl2003pro/W020050707368924164786.htm
　　　三、天然橡胶进口配额证（B类）
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbl/zcfbl2003pro/W020050707368924220853.htm
　　　四、天然橡胶进口配额安排通知书
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbl/zcfbl2003pro/W020050707368924295012.htm