浅议我国海外投资保险制度的构建

王胜宇


　　一、关于保险人
　　保险人即保险机构,指海外投资政治风险的承保者。在保险机构的设置上各国采用了不同的类型。(1)从性质来看,海外投资保险机构可分为三种类型:政府公司型、政府机构型、政府机构和国营公司联合型。美国的ＯＰＩＣ是典型的政府公司型的海外投资保险机构。日本的海外投资保险机构,即通商产业省贸易局,则属于政府机构型的海外投资保险机构。德国的海外投资保险机构,即信托监察公司和黑姆斯信用保险公司两家国营公司,从性质上看属于第三种类型。(2)从海外投资保险的审批机构和具体保险业务的经营机构是否分离来看,又可分为单一制的海外投资保险机构和分离制的海外投资保险机构。美国和日本的海外投资保险机构其保险业务的审批权和具体业务的经营权均由同一机构行使,属于单一制的类型。德国的海外投资保险机构则不然,其保险业务的审批权和具体业务的经营权分别由不同的机构行使,属于分离制的类型。
　　日本的政府机构型海外投资保险机构在一定意义上来说也是由日本所奉行的单边海外投资保险制度决定的。因为,当承保的风险发生时,单边海外投资保险机构将以外交保护的方式进行代位求偿,而外交保护权的行使主体只能是主权国家。因此,日本的海外投资保险机构也只能采取政府机构的类型而不可能是赋予独立法律人格的政府公司的类型。鉴于单边海外投资保险制度的种种弊端,笔者认为在海外投资保险制度的选择上我国宜采用双边海外投资保险制度。并且从我国的国情来看,至2005年底我国已与108个国家签订了双边投资保护协定,而且在世界经济全球化与一体化的背景下,可以预见我国对外签订的海外投资保护协定的数量还会大量增加。因此,建立双边海外投资保险制度是有优势的。而双边海外投资保险制度的目的之一在于通过商业化的运作使纠纷得到解决,尽量避免使用外交保护权招致发展中国家的反感。因此,在海外投资保险机构类型的选择上,我国也宜采用政府公司型的海外投资保险机构。

　　那么,我国到底应该设立单一制的海外投资保险机构,还是应该设立分离制的海外投资保险机构呢?分离制的海外投资保险机构其审批权是由政府行使的,因此政府可以通过控制审批权来推行本国的对外政策和战略。但从长远来看这样做是不利的。首先,审批权和具体业务的经营权分别由不同的机构行使可能引发权责的混乱,使纠纷复杂化,不利于纠纷的快速解决。其次,海外投资保险制度的根本宗旨也是在于保护本国的海外投资,如果国家通过控制审批权过多地对投资流向予以控制,以此来推行国家对外战略,就将使海外投资保险制度与其宗旨相悖。因此,建立单一制的海外投资保险机构更为适宜。

　　二、关于承保范围

　　从各国的立法例来看,海外投资保险的范围一般只限于非商业风险,也称为政治风险,通常包括外汇险、征收险和战争险。

　　(1)外汇险,是指东道国政府采取外汇管制措施禁止或限制投资者将其本金和收益兑换成本国货币并汇回本国的风险。一般包括禁兑险和转移险。另外,有学者主张歧视性汇率险也应属于外汇险的范围。歧视性汇率险是指因东道国采取因交易对象不同而选择不同汇率的汇率制度而给投资者造成的损失。笔者认为此问题应具体分析。投资东道国的歧视性汇率制度如果是在投资者投资之前即采用的,那么就不属于外汇险的范围。因为,在这种情况下投资者对此种风险是可以预知的。但如果东道国的歧视性汇率制度是在投资者的投资过程中采取的,并给投资者造成了损失,那么就应该属于外汇险的范围。因为,在这种情况下投资者对其所遭受的损害是无法提前预知的,并且凭借其自身力量也是无法抵御的,只能被动地接受。因此,在这种情况下,歧视性汇率险就应该属于外汇险的范围。

　　(2)征收险,是指外国投资的企业及其资本由于东道国的国有化、征用或没收,致使全部或一部分归于丧失。对于征收险的范围,发达国家主张既包括直接征收也包括间接征收。直接征收指直接剥夺投资者的财产所有权。而间接征收一般指财产所有者在合理的时间内不能使用、占有和处置其所拥有的财产。虽然发达国家在征收的范围问题上基本保持一致意见,但在征收的具体范围上还是存在争议的。例如,美国把契约权也列为征收的对象;而日本则把本国海外投资者所持有的股份被强制转让也视为征用。因此,我国日后无论在对外签订双边海外投资保护协定的过程中,还是与本国投资者签订海外投资保险合同的过程中都应当对征收的范围作出明确的规定,以防止日后由于对征收范围的理解不同而导致海外投资保险纠纷的久拖不决。

　　(3)战争险,是指由于战争、革命、内乱等所导致的投资财产的损失。至于战争险的具体承保范围,各国也有较大差异。例如,美国法只承保因战争险所遭受的有形资产的损失,且只包括直接损失;而日本法律则规定战争险的承保范围既包括有形资产的损失又包括无形资产的损失,但是否只限于直接损失并未作出规定。出现此种差别主要是因为美国奉行的是双边海外投资保险制度,其对本国投资者进行赔偿以及向东道国进行代位求偿,要严格按照本国的海外投资保险制度以及本国与投资东道国签订的双边投资保护协定进行。因此,其国内法和本国所签订的双边投资保护协定中都必须作出明确的规定。笔者认为我国未来的海外投资保险制度应该参照我国所签订的双边海外投资保护协定对战争险的范围作出明确规定。

　　三、关于保险对象

　　保险对象即合格投资,是指要求投保的海外投资必须满足一定的条件才能投保。合格投资包括两方面,即合格的投资项目和合格的投资形式。

　　对于合格的投资项目的认定各国一般包括以下几个标准:(1)必须是新的投资,但一般也包括现有企业的扩大、现代化及其发展的投资;(2)必须经过东道国政府的批准,东道国政府的批准程序可以起到预防海外投资政治风险发生的作用,并且一旦投保的政治风险发生,也增大了投资者母国代位求偿的可能性;(3)有利于本国经济的发展,投资者母国对于本国海外投资进行保护的根本目的在于促进本国经济的发展。因此,各国一般都把促进本国经济的发展作为认定投资项目是否合格的标准之一;(4)目前也有少数国家,例如瑞士,把有利于东道国经济的发展作为投资项目是否合格的标准。
我国对于合格投资项目的认定除应具备前三项标准以外,还应把有利于东道国经济的发展作为认定投资项目是否合格的标准之一。这样既可以更有效地防止政治风险的发生,而且也不会因此而限制本国投资者的投资范围。因为投资行为本身就是互利双赢的活动,只要不是纯粹的投机行为或有伤风化的投资活动,一般海外投资活动对投资东道国的经济发展还是有促进作用的。

　　至于投资形式,各国一般没有严格的限制性规定。我国未来的海外投资保险制度也应鼓励灵活多样的投资形式。

　　四、关于被保险人

　　被保险人即合格投资者,是指有权向本国海外投资保险机构申请海外投资保险的投资者。美国对合格投资者的确定采用“资本控制主义”的标准,具体包括以下三类主体:(1)美国公民,即具有美国国籍的人;(2)美国公司、合伙或其他社团,指依美国联邦或属地法律设立的公司、合伙、其他社团,并且要求美国人的投资占该公司、合伙、其他社团的投资总额的50%以上;(3)外国的公司、合伙、社团,即依外国法设立,但其资产的95%以上为美国公民、公司、合伙或社团所有者。日本法律则采取“设立地主义”的标准,只承认日本人和日本法人为合格投资者。

　　可见,无论采用何种标准,一般都要求投资者与其本国有着实质性的联系。就我国而言,合格投资者应包括以下两类:

　　(1)具有中国国籍的自然人,虽然我国目前进行海外直接投资的自然人并不多,但我们并不能仅仅因为其数量少就从主体资格上对其进行限制,并且承认自然人的合格投资者的主体地位也是与我国所签订的双边投资保护协定相衔接的需要。

　　(2)企业,对于何种企业能够成为合格投资者,采用资本控制说予以确定较为合理。因为这样规定既可以保护代表我国利益的投资者又可以减少我国因保护非代表我国利益的投资者而支付的成本和费用。


北安市人民法院 王胜宇
新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州人民政府办公室


关于印发博尔塔拉蒙古自治州国有资产产权交易管理暂行办法的通知

博州政办发〔2008〕45号


各县市人民政府，阿拉山口口岸管委会，赛里木管委会，州人民政府各部门：
《博尔塔拉蒙古自治州国有资产产权交易管理暂行办法》已经自治州第十二届人民政府第四次常务会议研究同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。自治州国资委要加强业务指导和督促检查，并将贯彻落实情况及时报告州人民政府。


二〇〇八年五月四日


博尔塔拉蒙古自治州国有资产产权交易管理暂行办法

第一章 总则


第一条 为规范自治州国有资产产权交易行为，加强国有资产产权交易监督管理，保障交易依法有序进行，促进自治州国有资产合理流动和优化配置，防止国有资产流失， 根据《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国资委、财政部第3号令）、《行政单位国有资产管理暂行办法》（财政部第35号令）、《事业单位国有资产管理暂行办法》（财政部第36号令）以及《关于印发〈博尔塔拉蒙古自治州人民政府国有资产监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》（博州党办〔2007〕11号）中有关自治州产权交易机构（以下简称产权交易机构）的职责规定，结合自治州实际，制定本办法。
第二条 本办法所称国有产权是指国家对企业以各种形式投入形成的应享有的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，行政事业单位占有使用的国有资产以及依法认定为国家所有的其他权益。
第三条 国有产权转让应当遵循国家法律、行政法规和政策规定，坚持公开、公平、公正的原则，实施“阳光”交易，保护国有产权及交易各方的合法权益。
第四条 自治州国有资产监督管理部门（以下简称州国资部门）负责州直企业国有资产产权和行政事业单位国有资产产权转让的监督管理工作；负责对自治州产权交易机构的监督管理。
第五条 自治州产权交易中心是隶属自治州国资委管理的事业单位。主要职责：负责为国有资产产权出售、转让、置换、变卖、租赁、兼并、收购等项目提供审查登记、信息发布、交易结算等系列产权交易综合服务；为国有闲置资产、不良资产及破产资产处置提供相关服务；按照国家规定公开产权交易信息，并定期向州国资委报送国有产权交易情况。


第二章 交易主体


第六条 产权交易主体是指依法参加产权交易的转让方、受让方。
第七条 产权交易转让方是指州直（包括阿拉山口口岸、赛里木管委会）、各县（市）行政、事业、企业单位和经批准的其他产权所有者。
第八条 产权交易受让方是指境内外具有完全民事权利能力和民事行为能力的独立承担民事责任的法人、自然人或其他经济组织。
第三章 交易范围
第九条 产权交易机构交易范围：
㈠ 州直（包括阿拉山口口岸、赛里木管委会）、各县（市）国有及国有控股企业资产，参股企业中的国有股；
㈡ 州直（包括阿拉山口口岸、赛里木管委会）、各县（市）行政、事业单位等占有使用的国有资产；
㈢ 州人民政府批准的其他交易资产。


第四章 审批程序和额度


第十条 企业国有资产产权转让要做好前期可行性研究，按照企业内部决策程序进行审议，形成书面决议，经同级国资部门审核，报同级政府批准，产权交易机构方可交易。
第十一条 行政、事业单位国有资产处置由占有使用单位提出申请，经同级国资部门审核，报同级政府批准，产权交易机构方可交易。
第十二条 国有资产产权转让时，转让方应向产权交易机构提供相应的审批手续，并将转让资产及其产权证明移交产权交易机构。如审批手续不完备，产权归属不明晰，一律不准交易。
第十三条 州直（包括阿拉山口口岸、赛里木管委会）行政、事业、企业单位国有资产单位价值在20万元（帐面值）以下（含20万元）的由州国资部门批准交易；20万元以上经州国资部门审核后，报州人民政府批准交易。
各县（市）行政、事业、企业单位国有资产单位价值在20万元（帐面值）以下（含20万元）的由县（市）财政局审核，并报县（市）人民政府批准后，由州产权交易机构负责交易；单位价值在20万元以上的国有资产由州国资部门审核后，报州人民政府批准交易。
第十四条 转让方应委托由州国资部门认定的具有相应资质的中介机构对转让资产进行评估，评估报告由州国资部门核准或备案，并作为确定国有资产产权转让价格的参考依据。评估费用由转让方支付。
第十五条 产权交易机构应对受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等条件进行审查，对符合受让条件的予以办理登记。
第十六条 对参加国有资产产权交易的受让方的受让条件，由产权交易机构拟定，报州国资部门审核批准后向社会公布实施。


第五章 交易方式和程序


第十七条 国有资产产权交易的方式：采取拍卖、招投标、协议转让以及法律、法规规定的其他方式进行。产权交易方式由州国资部门提出并报经州人民政府批准后，产权交易机构方可组织实施。
第十八条 具有两个以上意向受让方办理受让登记时，产权交易机构应当采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。
第十九条 只有一个意向受让方办理受让登记或者按照有关规定，经州国资部门批准，可以采取协议转让的方式实施产权交易。
第二十条 采取拍卖方式转让国有资产产权，应在州国资部门的监督下，由产权交易机构采取公开招标的方式选择拍卖机构，组织实施产权交易。拍卖成交后，转让方凭拍卖机构出具的《拍卖成交确认书》，与受让方签订《产权转让合同》。
第二十一条 采取招投标方式转让国有资产产权，应在州国资部门的监督下，由产权交易机构按照有关规定组织实施产权交易。招投标成交后，转让方凭《招投标成交确认书》，与受让方签订《产权转让合同》。
第二十二条 采取协议方式转让国有资产产权，产权转让事项经州国资部门批准后，转让方与受让方签订《产权转让合同》。
第二十三条 国有资产产权交易按下列程序进行：
㈠ 委托申请；
㈡ 公告登记；
㈢ 洽谈与选择交易方式；
㈣ 成交签约；
㈤ 结算交割；
㈥ 成交鉴证。
第二十四条 国有资产产权交易应以州国资部门核准或备案的评估价为底价进行交易。在交易过程中，当交易价格低于评估价90%时，应当暂停交易，报州国资部门批准后方可继续进行。
第二十五条 产权交易机构受理转让方的委托申请后，在5个工作日内将产权转让公告刊登在自治州（或自治区）主要报纸、电视和网站等媒体上，公示国有资产产权转让信息，广泛征集受让方，公示期为20个工作日。
第二十六条 转让方有下列产权交易行为的，要通过产权交易机构进行：
㈠ 国有及国有控股企业产权、参股企业中国有股整体或部分有偿转让；
㈡ 中外合资、合作企业中国有产权的有偿转让；
㈢ 国有企业由于改制、重组、兼并、收购、破产等发生的产权有偿转让；
㈣ 行政、事业单位国有资产有偿转让；
㈤ 公益性设施使用权有偿转让；
㈥ 法律涉讼国有资产产权转让；
㈦ 其他需要转让的国有资产产权。
第二十七条 国有资产产权转让成交后，转让方和受让方应当持产权交易机构出具的产权交易凭证和相关手续到国土资源、建设、房管、交通、公安和工商行政管理等相关部门依法办理权证变更登记手续。
第二十八条 转让方转让国有资产产权后，依据产权交易机构出具的产权转让文件，到同级国资主管部门办理相应产权登记、变更、注销事项。


第六章 资金管理


第二十九条 产权交易双方应在产权交易机构进行统一结算，交易价款交产权交易机构指定银行专户储存。
第三十条 产权交易机构在银行设立专户，专项管理交易资金，接受州国资部门、财政部门的监督，产权交易机构不得擅自挪用。
第三十一条 行政、事业单位资产交易处置后，产权交易机构按照有关规定将资产处置资金上缴财政；企业国有资产交易转让后，资产转让资金按双方签定的《委托交易协议》约定，返还转让方。
第三十二条 产权交易机构根据国家、自治区有关规定，按资产交易金额的一定比例向受让方收取交易服务费。具体收费标准由物价管理部门核定。


第七章 监督管理


第三十三条 产权交易机构必须按规定从事产权交易行为，建立健全监督制约、公开办事、廉政建设等方面的制度，定期向州国资部门和有关部门报告产权交易情况及其他重要事项。
第三十四条 产权交易机构及其工作人员不得违规操作，不得直接或变相参与产权交易经纪业务。
第三十五条 州国资部门应加强产权交易监督管理，对存在下列不规范交易行为应及时予以纠正：
㈠ 产权交易机构对产权交易事项不按规定审核；
㈡ 产权交易项目未按程序公开交易；
㈢ 未按标准收费；
㈣ 有损于转让方、受让方利益进行不公平交易；
㈤ 法律、法规、规章禁止的其他行为。
第三十六条 产权交易机构转让国有资产产权应严格执行国家、自治区有关产权转让的法规、政策规定。如有下列行为的，由有关部门依照相关法律、法规的规定给予处理：
㈠ 指使、怂恿、迁就本单位在产权交易中弄虚作假，或在产权交易机构之外进行产权交易的；
㈡ 重大的国有资产产权交易项目未经企业出资方的董事会或股东会决议，致使权益损失的；
㈢ 产权交易项目违反审查程序，致使权益损失的；
㈣ 在招投标、拍卖活动中恶意串通他人造成不良影响的；
㈤ 利用产权交易活动造成国有资产流失的。
第三十七条 产权交易机构应依法自觉接受州国资、审计、纪检监察等部门的监督检查。对发现违规违纪从事国有资产交易的，应依法追究有关人员的责任；触犯刑律的，移交司法部门处理。
第三十八条 转让方未按本办法规定在产权交易机构中交易，由州国资部门责令纠正，并予以通报批评；情节严重的，由州国资部门按照有关法律法规和政策规定提出处理建议，报经州人民政府批准执行。
第三十九条 受让方未按本办法规定参加交易，由州国资部门取消其竞买资格；给转让方、产权交易机构和国有资产造成损失的，依照法律、法规相关规定追究其法律责任。
第四十条 自治州集体企业资产产权交易参照本办法执行。
第四十一条 本办法由自治州国有资产监督管理委员会负责解释。
第四十二条 本办法自下发之日起施行。