执行拍卖无效法律效果探讨
黄奕新
一、案情
申请执行人省闽福海公司。
被执行人章海德，男，1974年7月25日生，汉族，闽福海公司承包人。原服刑于省和政监狱。
申请执行人闽福海公司与被执行人章海德承包合同偿还承包金纠纷一案，安福市法院于2000年3月29日作出（1999）经初字第144号民事判决书，判决：章海德应在判决生效之日起十日内一次性偿还闽福海公司承包金973147.38元，并支付从1999年4月13日起至判决确定还款之日止的利息（按同期银行贷款利率计算）。
该判决发生法律效力后，闽福海公司于2000年8月31日向安福市法院申请执行，安福市法院于同日立案。鉴于该案在诉讼阶段对被执行人章海德所有房屋采取了诉讼保全措施，根据2000年度安福市法院《办案分工协作制度》的规定，并报经院领导审批，本案在执行立案后由原审理庭室经济庭负责执行。
2000年9月21日，安福市法院向被执行人章海德发出执行通知书。因被执行人章海德系服刑人员，安福市法院依法委托省和政监狱转交执行通知书。省和政监狱于2000年9月26日收到安福市法院的执行通知书和委托送达函。随后，安福市法院委托德宁市信正资产评估事务所对被执行人所有的该房屋进行评估，评估价值232660元。2000年10月8日，安福市法院委托德宁市华大拍卖有限公司对该房屋进行拍卖，拍卖保留底价为233000元。2000年10月16日在德宁市华大拍卖有限公司举行的公开拍卖会上，林美云以保留底价233000元竞得该拍卖标的房屋(但未办理产权过户手续)。
之后，被执行人章海德向安福市法院提出执行异议，认为法院在其没有收到执行通知书的情况下即采取了强制执行措施，违反了法定程序。安福市法院在与省和政监狱核实后得知被执行人已于2000年8月初保外就医，并不在狱中服刑。省和政监狱在收到安福市法院的执行通知书和委托送达函后未尽到民诉法第82条规定的“受送达人是被监禁的，通过其所在监所或者劳动改造单位转交”的义务，并提出无法转交系因为被执行人章海德及其担保人联系不上等理由。鉴于此，承办人立即向安福市法院领导汇报了该案在执行程序中存在的问题，并于2001年5月9日将相关问题提交安福市法院审判委员会讨论。安福市法院审判委员会讨论后形成四点意见：1、裁定撤消安福市法院执行通知书、委托拍卖函；2、重新启动执行程序；3、建议拍卖行与买受人协调赔偿与退款事宜；4、向安福市人大书面反馈本案执行情况。当日，安福市法院作出（2000）执字第260号执行通知书、（2000）执字第50号委托拍卖函，并重新启动本案执行程序。在安福市法院重新启动执行程序后，申请执行人于2001年9月16日以被执行人已还清债务为由向安福市法院提出撤销执行申请的请求。
　　2001年，德宁市中院具函安福市法院，要求其恢复本案原执行程序并将拍卖成交的房屋交付给买受人林美云。2001年10月23日，安福市法院函请德宁市中院复议，并详细陈述了安福市法院重新启动执行程序的理由。随后，德宁市中院将本案执行情况向省高院请示，2003年1月22日，省高院作出（2002）法执监字第013号复函，提出三点意见：1、安福市法院委托拍卖被执行人房屋的行为是无效行为，对委托造成的法律后果负有责任；2、因委托人在执行程序中违法，导致其不具有处分拍卖标的物的权利，造成拍卖标的物给付不能，买受人林美云有权要求委托人承当责任；3、申请人以被执行人已还清债务为由向安福市法院申请撤销强制执行申请，应予支持。安福市法院在收到省高院复函后，于2003年7月14日分别作出（2000）执字637-2号、（2000）执字637-3号民事裁定书，解除对被执行人房屋的查封措施并终结本案的执行程序。与此同时，安福市法院积极与买受人林美云联系有关退还拍卖款事宜。但买受人林美云一直不同意退款，仅在2003年11月25日以借条形式向德宁市华大拍卖有限公司领回拍卖款20万元，余下33000元拒不领回。
　　二、评析
　　（一）本案执行程序存在哪些重大违法？
　　闽福海公司于2000年8月31日申请对章海德执行（2000）经终字第73号民事判决，安福市法院立案后于2000年9月21日委托和政监狱向被执行人章海德送达执行通知书，和政监狱于同月26日签收后，因章海德已保外就医而没有立即送达，该执行通知书是章海德侄儿章平瑞代为签收，其注明的签收日期为2000年11月2日。2000年9月26日，安福市法院直接将诉讼保全的被执行人的房屋委托拍卖机构拍卖，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十条“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行”的规定，法院在强制执行前应当将执行通知书送达给被执行人。安福市法院将章海德的房屋交付拍卖直至拍卖成交时，还没有将执行通知书送达被执行人章海德。虽然强制执行法学界和司法界对采取执行强制措施前先发执行通知的做法，多有针砭，但现行民事诉讼法的规定，在未做变更前，这仍属强制性规范，法院必须执行，否则即构成重大程序违法。
　　其次，该案执行名义是金钱给付判决，而非物之确认或交付判决，虽然争议房屋事先已被诉讼保全，但保全的效力并不当然及于拍卖，正确的做法，应当是在被执行人经通知拒不自动履行法院判决后，作出拍卖的裁定，后委托拍卖。本案执行人员未经裁定，径行委托，并进而实施，导致拍卖行为没有执行名义基础，亦属重大违法。
　　可以推定的是，法院的执行程序违法，严重侵犯了被执行人的财产权。因为被执行人虽然负有履行判决的义务，但其仍享有自动履行的选择权，在未经合法通知，且未经裁定的情况下，实际上剥夺了他这种选择权，并进而侵犯了对房屋的合法所有权。本案被执行人的家属为防止房屋被拍卖，主动替代履行债务，也证明了这种选择权存在的价值性。这看视执行人员程序上的疏忽，却构成了对宪法所宣告的保障公民财产权的违犯。同时，程序正当，是现代各国宪法通常应有的重要原则(虽然我国没有将其入宪)。法院作为公权力机关，严格依照法定程序办案，这是社会全体成员的大幸反之，如果法院不以程序违法为是，社会每个成员都将有遭受不法侵犯之虞。
　　（二）本案安福市法院撤回拍卖委托是否合法？
　　笔者认为，本案安福市法院是在拍卖成交后、标的物未交付前撤销委托拍卖函，撤回拍卖委托。依照《中华人民共和国拍卖法》第二十九条的规定：委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的。该条款肯定了委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的，但对于拍卖开始后委托人是否可以撤回拍卖委托并不十分明确。如前所述，安福市法院因执行程序重大违法，其不具有直接对章海德的房屋进行处分的权利(权力)。参照《拍卖管理办法》第五十条第（一）项规定：拍卖标的所有权、处分权有争议的，当事人可对已成交的拍卖表示反对。安福市法院在本案中始终是在行使强制执行权这一公权力，而非在履行民事权利义务，当它发现自己的执行程序存在问题时，应当允许其自行纠正，依照法定程序重新启动执行程序。因此，安福市法院在本案中基于利害关系人依法提请可以撤回拍卖委托。
　　（三）拍卖市场交易规则秩序应如何维护？
　　拍卖市场交易规则秩序，固然是市场经济追求的价值之一。但法律价值诸多，如上所述，宪法所保障的公民财产权、程序正当的原则，无疑具有更大、更根本的价值。笔者认为，维护拍卖市场交易规则秩序是一项社会工程，还需要进一步规范拍卖行为，严格依照法定程序操作，彰显拍卖行为公开、公平、公正原则，并不断提高当事人的诚实信用度和法制意识。拍卖市场交易规则应当依照国家有关拍卖的法律、法规、规章和司法解释以及有效的规范性文件的规定进行，这些规定的遵照执行保障了正常的拍卖市场交易秩序。违反这些规定，对当事人的合法权益产生侵害的，侵害人要承担相应的民事责任或国家赔偿责任，这从另一方面也反映了维护拍卖市场交易规则程序的要求。
　　（四）买受人林美云坚持要求取得房屋是否有法律依据？
　　笔者认为，林美云在本案中始终坚持要求取得房屋，与她咨询的律师错误观点的误导不无关系，这也是本案矛盾长达数年未能解决的原因之一。在本案中，林美云咨询的律师曾数次提到林美云是善意取得，应当予以保护。但该律师忽视了善意取得的适用范围，目前学界和司法界能说仅限于动产，房屋等不动产适用登记注册制度，不适用善意取得制度，况且本案房屋并未进行产权过户，并未实际占有取得。本案中，章海德作为被执行人已与申请执行人闽福海公司达成了执行和解协议，申请执行人闽福海公司已向安福市法院撤回执行申请，并且章海德又在被拍卖房屋上加盖了两层。根据这种实际情况，如果恢复原执行程序，将拍卖标的即房屋移交给买受人林美云，将引起更大争议，也使矛盾更加错综复杂、牵涉面更广。买受人林美云在本案的竞买行为合法，但由于委托人安福市法院在执行程序中违法，导致其不具有处分拍卖标的物的权利，造成拍卖标的物给付不能。
　　（五）本案对林美云是国家赔偿？还是承担民事违约责任？
　　笔者认为，本案对林美云应当是国家赔偿而非承担民事违约责任。在本案执行过程中，安福市法院虽然与拍卖公司订有《委托拍卖合同》，但我们应透过“合同”这一现象来准确界定安福市法院行为的性质。安福市法院在本案中自始至终是在行使国家赋予的强制执行权，其目的是为了通过强制执行来实现债权人的合法权益，拍卖只是实现这种目的、行使这种权力的一种手段。在整个过程中，安福市法院的行为都是行使公权力的行为，正如行政合同已作为一种具体行政行为被纳入行政诉讼范畴一样，安福市法院在本案中委托拍卖章海德房屋的行为不应被视为普通的民事行为，而是一种司法行为。法院在发现自己行使强制执行权错误时，应当允许法院自行纠正。如果这种执行错误还对他人造成损害的，被侵害人可以提起国家赔偿获得救济。
　　（六）本案最佳解决方案应当怎样？
　　笔者认为，本案被执行人章海德已与申请执行人闽福海公司达成执行和解协议，并履行完毕，申请执行人闽福海公司已撤回执行申请，执行案件法院已结案，并且章海德在被拍卖房屋上还加盖了两层。因此，林美云坚持要求取得房屋不现实，法律依据也并不充足。但林美云确因拍卖行为交纳了拍卖款，故林美云可尽快到德宁华大拍卖有限公司领回余款，对于遭受的损失，本着原则性与灵活性相结合的原则，可以由安福法院与其协商，达成赔偿协议，如实在无法达成，可依照国家赔偿程序获得救济。
　　三、深思
　　林丽云争议虽然至今未能最终化解，在办理执行案件方面的教训，却值得深思。
　　一是不要让法院成为“麻烦制造者”。法院作为定分止争的公权力机关，从根本上是化解社会矛盾，保障公民权益，千万不能因履行职能错误反而增加社会矛盾，损害公民权益。
　　二是要坚持审执分立。安福市法院在执行闽福海公司申请执行章海德承包合同偿还承包金一案中，鉴于该案在诉讼阶段对章海德的房屋已采取保全措施，根据该院当时《办案分工协作制度》，执行立案后仍由原诉讼案件主审人员执行。这固然是出于执行效率的考虑，但由于诉讼法官对执行程序不熟悉，这一定程度上造成了争议的隐患。
　　三是执行案件尤其要强调程序合法。该案执行人员在发出执行通知书的同时(即尚未确定已送达成功)，即制作委托拍卖函，而且由于原判决只是金钱给付，其效力并不当然及于被执行人的房屋(尽管已被保全)，委托拍卖前未经依法裁定，致使该执行程序根本违法。
　　四是基层法院未能及时化解自身产生的矛盾。安福市法院发现原执行程序错误后，未能及时就赔偿事宜与林美云达成协议，一定程度上激化了矛盾。
　　五是尽快制定物权法、强制执行法，解决善意取得、拍卖无效及执行开启程序等法律问题。本案申诉人林美云始终坚持要求取得房屋，与她咨询的律师有关善意取得的观点不无关系，这也是本案矛盾长达数年未能解决的原因之一，德宁中院也曾有过类似的意见，本案省高院虽然作出并维持了林美云不能取得的批复，但这一问题有待于物权法的盖棺定论。其次，现行有关的强制执行的规定，未能明确拍卖无效的要件及其法律效果问题。第三，关于执行开启程序即执行通知问题，法学界和司法界多有批评意见，认为应当取消或作为例外适用，但这一问题仍有等将来强制执行法出台或民事诉讼法的修改来解决。
(作者单位：福建省高级人民法院)

　　注：本文人名、地名、文书字号稍作技术处理。


关于完善我国社会保障制度的几点思考

罗寒光 广东巨信律师事务所
黎大有 武汉大学法学院2003级经济法硕士研究生

[内容摘要]：市场经济条件下，完善的社会保障制度尤显重要，对此我们必须有正确的认识。在相关法律制度的构建过程中应坚持保障人权，满足社会成员基本生活需求；对公民实行普遍的社会保障；社会保障的范围和标准与经济发展水平相适应；公平与效率相结合；城乡有别的原则。同时还要从立法、司法等角度采取具体措施完善我国社会保障制度。
[关键词]：社会保障、制度、完善、措施
[Key words]：social security、　ｓｙｓｔｅｍ　、improve、measure

完善的社会保障制度是建立社会主义市场经济体制的前提和保证，为此我们必须充分认识其重要性，充分理解和把握我国社会保障法律制度的基本方针和立法原则。加快我国社会保障法的立法进程，尽快建立起一套完备的社会保障法律制度。
一、完善社会保障制度的重要性
“社会保障”系由英语中“social security”一词翻译而来的，亦可译为“社会安全”。社会保障制度，是指国家为了保持经济发展和社会稳定，对公民在年老、疾病、伤残、失业、遭遇灾害、面临生活困难的情况下，由政府和社会依法给予物质帮助，以保障公民的基本生活需要的制度。建立和完善社会主义市场经济体制是我国经济体制改革的目标，而完善的社会保障制度是建立社会主义市场经济体制的前提和保证。因此加强和完善我国社会保障制度具有重大的战略意义。
（一）完善的社会保障制度是维护社会稳定的安全网。没有社会的稳定，就没有经济的发展和社会的进步，而社会保障则是社会稳定的重要防线。完善的社会保障制度通过实现老有所养、病有所医、工伤有保险、灾害有赔偿、失业有救济、残疾有安置、贫困有支援来保障社会成员的基本生活，解除人们的后顾之忧，从而有效地化解有可能发生的各种社会矛盾，实现国家的安定和社会的稳定，从而为经济的发展创造良好稳定的社会环境。
（二）完善的社会保障制度是经济发展的“助推器”和“稳定器”。因为雄厚的社会保障基金能够有力地支撑经济发展，并对经济发展的格局发挥宏观调控的作用。雄厚的社会保障基金占GDP的比重很高，如果通过对债券、房地产、股票、储蓄等进行合理投资能对经济的发展产生巨大的影响，在经济发展低迷的情况下，高额的社会保障基金的投资能支撑经济的发展并带动经济的再次腾飞；另外，社会保障基金的投资在债券、房地产、股票、储蓄等方面调整其投资比例从而对经济格局发挥宏观调控作用是显而易见的。同时从微观经济来看，完善的社会保障制度的建立，可以规范和均衡企业的社会负担，有助于社会主义市场经济微观基础的形成，特别是有助于我国国有企业建立现代企业制度，从而促进经济的稳定增长。
（三）完善的社会保障制度是社会公平的调节器。社会公平，是人类社会发展中产生的一种客观要求。社会公平体现在经济利益方面主要是成员之间没有过分悬殊的贫富差别，即所谓“不患贫，患不均”。在市场经济条件下收入分配机制与竞争机制相联系，必然形成社会成员之间在收入分配方面的不均等，甚至相差十分悬殊，强者成为富翁，弱者陷入困境。为了解决这一社会问题，就需要运用政府的力量对社会经济生活进行干预，通过社会保障措施，通过对社会成员的收入进行必要的再分配调节，将高收入者的一部分收入适当转移给另一部分缺少收入的社会成员，从而在一定程度上缩小社会成员之间的贫富差距，弥补市场经济的缺陷，缓和社会矛盾，以促进社会公平目标的实现。
二、我国社会保障制度存在的问题
我国目前存在的社会保障制度大部分是在过去计划经济体制下建立的，在计划经济体制条件下方能发挥其积极作用。但是我国的经济体制正由计划经济向社会主义市场经济转轨；国有企业改革进入攻坚阶段，过去在计划经济体制下形成的社会保障制度，有的是不适应社会主义市场经济的建立和发展的新的客观要求，有的则是其制度本身有严重的不合理或不公平的因素，急需进行改革。其主要表现为：
（一）社会保障制度的立法极不健全。社会主义市场经济应是法治经济，与社会主
义市场经济相适应的社会保障制度也必然要求法制化。但作为社会保障制度核心内容的社会保险目前还没有建立起统一的、适用范围比较大的社会保险法律制度，社会保险费的征缴、支付、运营、统筹管理极不规范；社会救济、社会福利和优抚安置的立法相当欠缺；社会保障工作在许多方面只能靠政策规定和行政手段推行；国家立法滞后，地方立法分散，统一的社会保障制度被分割。由此导致社会保障的覆盖面小、权威性极差、保障程度低。目前在社会保障方面发生争议，进行仲裁或提起诉讼时，由于立法滞后，仲裁机构和人民法院无法根据有效的法律规定进行仲裁或判决，一定程度上处于无法可依之状态。
（二）现有的社会保障制度的法律法规立法层次低，缺乏较高的法律权威和必要的法律责任制度。社会保障法是我国法律体系中的一个部门法，应该由全国人民代表大会制定社会保障的基本法律。但是，自１９７９年以来，全国人民代表大会及其常务委员会审议和通过了３００多部法律和有关法律问题的决定，却没有一部是专门调整社会保障关系的基本法律；在国务院已经制定的条例中，也极少有属于专门规范社会保障制度的法规。有关社会保障的规定，主要是由相关部委来制定。这种状况与社会保障法所应处的地位是不相符的。另外，我国现存的社会保障法律规范缺乏有效性。完整的法律规范应由假定、处理和制裁构成，无法律责任、无制裁措施的法律规范，则无法发挥其应有的规范和强制功能。在我国已经制定出来的社会保障法律中，比较普遍地存在着缺乏法律责任的现象，无法确保社会保障措施的有效实施。
（三）社会保障的法律实施机制较为薄弱，社会保障法律制度的宣传也极为不够。合法的筹资机制、稳定的保障机制、严格的管理机制、有效的运行机制、有力的监督机制都不够健全。社会保障监督机构没有与管理机构严格划分开来，缺乏对欠缴社会保险费的行为和拖欠离退休人员、失业人员保险金行为的法律制裁措施；非法挪用、挤占保险金的违法甚至犯罪行为得不到及时惩处，保险基金的运营处于不安全状态。另外由于我国许多社会保障法律制度是部门规章或内部规章，而且缺乏必要的公布与宣传，使能接触到的人数相当有限，从而许多当局者对我国的社会保障法律制度不清楚或难以知晓，导致当自己的合法权益遭到侵害时不知如何保护或根本就不知道，造成社会保障法律制度一纸空文之现象泛滥。
（四）我国广大农村地区的社会保障体系尚未建立，长期处于“真空状态”。与发达国家不同，我国人口众多，农业人口比重相当高，占总人口的８０％以上，但是农业人口所享受的社会保障支出比例则少得可怜。据统计，１９９０年全国社会保障支出１１０３亿元，其中城市社会保障支出９７７亿元，占支出总数的８８．６％，农村支出１２６亿元，城市人均４１３元，农村人均１４元〈这其中包括农村特困户救济和优抚军烈属等〉，相差近３０倍。造成农民没有社会保障的原因是多方面的，既有历史的原因、经济发展水平的原因，也有政策方面的原因，其中政策方面的原因不能不说是目前农村社会保障发展缓慢甚至停滞不前的一个主要原因。以农村养老保险为例，１９９５年至１９９８年间是农村养老保险搞得最火热的几年，农民参保的积极性非常高，但是到了２０００年参保人数急剧下降，这其中除了农保资金没有得到很好的管理，各级政府对农村社保工作不够重视等因素外，主要是因为１９９９年国务院有关部门下发了关于目前尚不具备普遍推广农村养老保险的文件，导致农村社保工作大幅度下滑。究其原因还在于对农村和农民利益的忽视和轻视。但是，是不是农民没有获得社会保障的权利呢？答案是否定的。获得社会保障的保护，是宪法赋予农民的一项权利。况且没有我国农民的安居乐业和广大农村地区的稳定，我国现代化建设事业也无法顺利进行。因此，能起社会“稳定器”、“安全网”作用的社会保障体制在我国广大农村的建立势在必行。
（五）我国当前的社会保障制度没有与国际接轨，在对外交流中不断产生障碍与磨擦。我国已正式成为WTO的成员，我国的经济发展将越来越与世界经济相联系，经济全球化将在不同的程度上逐步形成。市场经济是法治经济，作为扩大了的市场经济——经济全球化则更应是法治经济，如果在全世界范围内无法形成相对稳定和权威较高的游戏规则〈条约、习惯、惯例等〉，则不能称之为经济全球化，当然WTO也没有其存在之可能。能起“稳定器”、“安全网”作用的社会保障制度作为市场经济建立的前提和保障在世界范围内将必然形成，只有这样国际资源特别是人力资源的自由流动方能顺利实现。而我国过去的有关社会保障制度方面的法律在涉外社会保障这一块显然处于空白状态，这将不仅影响我国对外交流的顺利进行，而且从长远来看必将影响我国整个经济的稳定和发展。
三、完善社会保障制度应该坚持的原则和采取的措施
社会保障制度是我国社会主义市场经济法律体系的重要组成部分，对社会主义市场经济体制的形成起着重要的促进和保护作用。目前通过立法建立和健全社会保障制度、为社会主义市场经济体制的建立和发展提供良好的法律环境已成为当务之急。
（一）完善社会保障制度应该坚持的原则
第一、保障人权，满足社会成员基本生活需求原则。人的需求分为生活的需要，
享受的需要，发展的需要和表现的需要四个层次。第一个层次是：生活的需要即生存权，是人权保障的基础，这是人人都应享受的最基本的权利，社会保障必须满足人们基本的生活需要，这是社会保障法应规定的最基本的内容。《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》等人权公约和国际劳工组织的宣言、公约、建议书中，均规定要求各成员国保证公民享受社会保障的权利。社会保障权利已成为人权概念的重要构成内容。中国５０年代初建立的社会保险制度的对象仅是城镇部分职工且对部分人的保险福利水平过高，从而造成了劳动者之间实际上的不平等。这种状况已经延续了数十年，因而，重构社会保障法律制度必须考虑满足社会成员基本生活需要的原则。
第二、普遍性原则。对公民实行普遍的社会保障，是各国社会保障立法共同奉行的一条基本原则。所谓普遍性，是指社会保障的对象应包括全体社会成员，凡是国家的公民都应平等地享有社会保障的权利。这一原则不仅要在社会保障项目中的社会福利、社会救助法律、法规中体现，也要在社会保障的其他项目中，如养老保险、医疗保险等保障项目中体现。当前要加快社会保障制度改革和立法进程，落实立法规划，扩大实施范围，力求使每个保障项目覆盖到所有符合条件的公民。而且只有体现了普遍性原则，才能依照“大数法则”筹集和积累雄厚的社会保障基金，更好地发挥出社会保障互助互济的功能和特点。
第三、社会保障的范围和标准与经济发展水平相适应的原则。纵观世界各国的社会保障范围，社会保障项目，社会保障待遇水平，无一不受到本国经济发展水平的制约与影响。各国的社会保障制度都有随着本国经济的发展，呈现出社会保障对象的范围由窄到宽，项目由少到多，待遇水平由低到高的共同特点。我国目前仍处于社会主义初级阶段，我们必须充分考虑到我国现阶段的经济发展状况和基本国情，对社会保障项目设置不能过多，范围不能过宽，标准不能过高，保障水平必须与社会主义初级阶段的经济发展水平相适应，并且随经济发展水平的提高而提高。
第四、公平与效率结合原则。社会保障的不同项目体现公平与效率的程度不同。社会救助，优抚安置和部分社会福利事业支出主要由国家财政负担，凡符合条件者可以无偿享受，体现公平原则。社会保险中的主要项目，坚持“效率优先，兼顾公平”的原则，实现社会统筹与个人帐户相结合，由用人单位与职工共同负担，保险对象享受的保障水平既要能保障其基本生活、基本医疗需求、体现社会公平，又要与个人缴费多少挂钩，以激励职工的劳动积极性和提高效率。
第五、城乡有别原则。又称“区别性”原则，所谓区别性，是指针对不同类型的社会成员制定不同的法规和社会保障标准。现阶段我国城乡之间在生产力水平、就业结构，收入水平和消费方式等方面差别很大，决定了我国社会在一段相当长的时期内仍然是二元体制。因而，在保障形式、项目标准以及适用的法律、法规方面要有所区别。当然，我们强调的有所区别并非歧视，与普遍性原则并不矛盾，普遍性原则指的是质上的普遍性，即全体公民都有享受社会保障的权利，而城乡有别原则则强调的是从我国现阶段国情出发，具体问题具体分析，采取不同的对策与措施，而且应该特别强调对乡村之弱势群体给予特别重视与关注。
（二）完善社会保障制度的具体措施
第一、从立法角度来看，社会保障基本法的制定应提到全国人大立法的议事日程上来。目前，通过立法建立和健全社会保障制度，为社会主义市场经济的建立和发展提供良好的法律环境已成为当务之急。当然由于我国目前城乡存在着二元结构.，基本法的制定应该较粗、较简，然后国务院依据城乡有别原则尽快制定和颁布与该法相配套的一系列条例，从而可以由粗到细，由简到繁，逐步实现社会保障法律制度的科学化、合理化，以保证社会保险工作有法可依。同时，社会保障制度的立法内容应当与其他法律部门的立法内容相衔接 ，以保证社会保障法律规范的有效实施。例如，社会保险基金被违法挪用、挤占现象较为严重，据统计，截止到1999年3月底，养老和失业两项保险基金被违法挪用、挤占累计达133亿元，其中很大数量是由于地方政府的长官决定而被挪用、挤占的。由于没有相应的法律规范，所以，无法追究挪用、挤占保险基金行为人的法律责任。而且现行的《中华人民共和国刑法》也没有相应的罪名对挪用、挤占社会保险基金的行为加以制裁。为确保社会保险基金的安全，制裁挪用、挤占社会保险基金的违法行为，建议全国人民代表大会常务委员会制定和通过关于制裁挪用、挤占社会保险基金的违法犯罪行为的补充规定。此外，从立法角度，还应特别关注以下几点：
1）应解决社会保险金的支付风险问题和保证社会保险基金的保值增值。导致社会保险金支付风险的主要原因是保险基金收支不平衡，特别是保险费不能及时足额征缴，保险费不能及时足额征缴是收支不平衡的根本原因，如果中央、地方政府拿钱支撑，势必加重其负担。社会保险基金的支付风险问题，其潜在风险并不亚于金融风险，因为社会保险基金的支付风险，所涉及的是百姓的保命钱，严重影响着社会的稳定，因此必须通过立法来解决社会保险费的收缴问题，加大强制收缴社会保险费的力量，对欠缴、拒缴社会保险费的，追究相应的法律责任。这是强化社会保险费的收缴功能，达到社会保险基金收支平衡、防范社会保险基金支付风险的重要法律对策。要从根本上解决社会保险金的支付风险问题，社会保险基金的保值增值也非常重要，如果社会保险基金不能有效的增值，长期下去会加重政府在社会保险方面的财政负担，也会对被保险人未来能够获得的实际社会保障水平产生不利的影响。因此，应当通过立法建立社会保险基金的安全投资机制，如在规范金融秩序的条件下，严格规定社会保险基金的投资方向和各项投资比例的上限，强化投资监管措施，保证社会保险基金的保值与增值。
2）逐步完善农村社会保障法律制度。农村社会保障是我国社会保障体系中最脆弱的环节，但长期以来我国政府一直重视不够，在此有必要单独论述。与发达国家不同，我国人口众多，农业人口比重相当高，而占总人口80%以上的农村人口长期与社会保障无关、处于空白状态，仅靠家庭保险。如果不解决这一部分人的社会保障问题，社会保障制度改革完善的成效很难评判。特别是近年来农民收入的提高和部分农村城市化进程的加快，农民的保障要求提高。外出打工人数的增多又使身处异乡的农村工人的保险问题成为一个新课题，而目前这种保障几乎为零。鉴于我国农村地域的广阔性及地区差异，我国可逐步地、有选择地、低起点地推进农村社会保障。从富裕的、接近城市的农村开始，逐步建立起农村自助性社会组织，在银行中开设储蓄保险账户及商业保险，开办保障养老、医疗、意外伤害等与农村生产方式相联系的基本项目，并给予其较高的税收、政策等方面的优惠以提高农民参与社会保障的积极性。要把农村这一块完全纳入统一的社会保险管理尚需一段相当长的历程，目前仍应以自愿、自助为主，但各级政府一定要积极鼓励和加强引导，切不可损伤广大农民的积极性。
3）适应经济全球化的发展要求，适时对社会保障法律制度作出调整。随着我国加入WTO，经济全球化对我国提出的挑战越来越大，我国包括社会保障法律在内的各项立法应不断适应这一要求。经济全球化趋势使各国经济的相互依存、相互影响日益加深，要求各国积极参加国际经济合作，按照平等互利原则处理双边甚至多边的国际经济关系，各国的法律也作出相应的调整。例如，劳动力的跨国流动必然带来劳动者在就业、养老、失业、医疗等方面的社会保障问题，需要通过调整社会保障制度加以解决。近年来，许多国家如德国、法国、意大利、瑞士等，已经采取了签定双边协议的办法，解决劳动者在其他国家从事工作遇到的社会保障问题。德国、美国和韩国也对中国提出了类似的问题，要求中国在这些国家设立的公司为其员工参加所在国的社会保险。还有的国家为了增强本国对劳动力成本较低的其他国家的经济竞争力，采取了削减本国职工工资和福利待遇的做法。我国为了更好的参与世界经济的竞争必然要按国际规则办事，但我国的调整也一定要从我国国情出发，不可能与西方发达国家一较高低，只能站在一个发展中国家的立场上与国际接轨。
第二、健全社会保障的司法机制。完善的法律制度必然要包涵着健全的司法机制，因为健全的司法机制是解决纠纷的法律武器，为法律制度的健康运行提供最终保障。当然社会保障法律制度也不例外，需要健全的司法机制。笔者建议在人民法院设立劳动和社会保障法庭，专门从事审理劳动和社会保障案件，使当事人的合法权益受到不法伤害时获得有力的司法保护。在条件成熟后，可借鉴国外普遍实行的专门法院审判方式，建立我国专门的劳动和社会保障法院，在审判中充分体现劳动和社会保障事务的特殊性。人民法院对社会保障领域里发生的违法、犯罪案件，应当依法及时审理；对拒不缴纳法定的社会保险费、拒不履行支付保险金义务，不正当使用保险基金、贪污、挪用、侵占保险基金的行为人，应当依法分别追究其刑事责任、行政责任和民事责任。现在，有些地方在人民法院已设立了社会保障法庭，对欠缴社会保险费的企业采取强制的司法措施，追缴社会保险费。充分运用司法机制在保证社会保障法律实施方面具有的强制性和震慑作用。
第三、国家应重视社会保障专业人才的培养工作。无论从社会保障法律制度的立法、司法还是其贯彻执行和广大公民的遵守都离不开社会保障专业人才的辛勤工作，因此，我国必须加强这方面人才的培养工作。可是目前，社会保障法学专业以及涉外社会保障法学专业的研究人员奇缺，学科建设落后，应引起社会各方面的广泛重视。通过多渠道加强这一领域的研究和学科建设，为完善社会保障的法律制度建设提供理论依据已是当务之急。另外，加强对现有社会保障法律制度及政策的宣传也很重要，这一点在广大农村地区显得尤其突出，许多农村的农民想参加社会保障，但由于不知道相关法律与政策或对当前的政策持怀疑态度而望而却步。因此，加强对社会保障制度的宣传也迫在眉睫。


参考书目：
1.《社会保障与法律建设》课题组：《社会保障与法制建设》载于《法学家》，1999年第4期
2.王景山：《我国社会保障立法原则的理论探讨》载于《劳动法学、经济法学》2001年第10期
3.刘翠宵：《中国农民的社会保障问题》载于《法学研究》2001年第6期
4.马敏娜：《社会保障制度的国际比较与借鉴》载于《经济纵横》1999年第9期
5.黎婧：《世界性社会保障制度改革及中国的借鉴》载于《经济纵横》1999年第6期
6.史探径：《我国社会保障的几个理论问题》载于《法学研究》1998年第4期
7.顾昕：《单位福利社会主义与中国的“制度性失业”》载于《社会经济体制比较》1998年第4期
8.徐卫东、李正平：《日本失业保险的法律体系》载于《当代法学》1998年第3期