论文提要：

审判权公正行使所面向的对象是社会中每一个个体构成要素，作为两性之一，女性与男性有着共同点，但更有很多不同的历史经历、社会差异、生理差别等，因而，在公正行使审判权中应该是其中一个重要考量因素。然而，笔者却发现，现有的审判权行使中并没有特别关注性别因素，就审判权公正行使与女性之间关系的研究也很少，几乎没有系统的理论研究。因此，本文以女性主义这一新的视角对审判权的公正行使问题进行研究具有一定的开拓、创新意义。本文从女性主义的视角，站在历史和现实的角度，对女性与审判权公正行使之间的关系做了客观分析，并对如何充分发挥女性在审判权公正行使中的作用进行了思考，具有一定的现实意义。

本文主要采用女性主义的研究视角首先分析了女性主义及其对研究审判权公正行使问题的意义，同时综合采用后现代主义的研究方法对如何更好地将女性因素纳入审判权公正行使中进行考量、融入、重构进行了分析，并在前文分析的基础上，对于如何充分发挥女性在审判权公正行使中的作用进行了有益的思考。由于历史、生理等因素的影响，男女间存在一定的差异，这一差异造成了今日男女间仍无法磨平的差距，且其影响由于惯性思维的作用至今仍然存在。要达成审判权的公正行使，需要我们在对历史、现实进行全面了解、审视的基础上对于性别因素进行合理的解构，使二者达到无等级、平等的状态，如此，方能真正实现不需要考量差异地公正行使审判权，也唯有如此，方能真正达成党的十八大所追求的自由、平等、公正、法治社会建设的目标。



以下正文：

我们国家的发展不仅是要搞好经济建设，而且要推进社会的公平正义，促进人的全面和自由的发展，这三者不可偏废。集中精力发展生产，其根本目的是满足人们日益增长的物质文化需求。而社会公平正义，是社会稳定的基础。我认为，公平正义比太阳还要有光辉。

——温家宝


前言

自由、公正、平等是人类长久以来的愿望与追求，在这一追求道路上，人类在历经了长久的原始暴力特别是给人类社会带来严重伤害的两次世界大战后，找到了更有效、更平和而文明的实现途径——法治。法治社会的建立无疑是人类文明的一大进步，然而，无论是立法、守法抑或是执法过程，无论是国内法抑或国际法，均由人们的主观因素所调控甚至支配，因而在法律的框架及法院的作用下，即使能做到相对的公平正义，却无法不因该法律、司法制度所处社会的意识形态、政治制度等各方面社会环境而带上阶级、种族、民族甚至性别色彩，不可避免地导致某一特定群体利益超过其他群体。而要很好地解决这一问题，最大限度地实现法治社会所要追求的公平、正义效果，就必须充分动员和发挥好各方势力尤其是各种弱势群体的作用，确保审判权的公正行使。

就中国现阶段国情及未来国家制度规划而言，其法治建设中对于性别关注及保护等方面缺失的不足更值得关注与研究。因为公正行使审判权应该是对于整个国家而言，作为社会角色中不可缺少的重要组成部分之一，女性在审判权行使中的平等地位也必然包含其中，否则公正行使审判权便失去了其题中应有之意，也就不成其为公正行使审判权了。之所以强调公正审判权行使中的女性问题研究，是因为中国历经了两千多年的封建统治，其对女性的压迫与歧视对于现代中国依然有着不可忽视的影响，女性不如男性的惯性思维经过两千多年的思想建构已经深植中国民众意识。这种长时间、高强度的历史建构所形成的的惯性思维是如此的顽固而潜移默化，乃至于现今随着社会文明发展而预先有所醒悟的人们对此作出的一定的修正都遇到了阻碍。部分人尤其是男性认为，既然要呼吁男女平等，便不应该又给女性如此多的优待与保护。然而，站在历史的角度，男女本就站在不一样的起跑线上，女性较于男性的历史地位已然落后两千多年的历史间隔，加上固有的生理差异，若仍不对女性做出一定的保护，如何实现平等？要充分实现男女地位平等，司法的保护无疑是现代社会最有力、最有效的捷径。现阶段，中国法律对于女性保护已经开始给予关注，学界也有一定的研究，相对的，作为法治建设重要内容之一的司法审判对于女性这一性别的研究与关注、保护度却没有达到应有的高度。为此，本文特从女性主义的视角对于女性在公正行使审判权中的作用进行一定的研究，希望能为相关领域问题的研究及解决提供一定的助益。

一、女性主义及其对研究审判权公正行使问题的意义

由于工业革命始于西方，所以女性解放运动及女性主义的开端也产生于西方。无论是工业革命前的西方还是封建时代的中国，女性都处于依附的地位，其人身自由与人格尊严受到严重的压抑，毫无自由与公平正义可言。女性解放运动与女性主义的发展改变了人类社会两性间的力量对比关系，也给司法审判带来了深刻的历史变革。由此可见，女性主义与公正使用审判权研究二者之间具有极大相关性。

（一）国际关系理论中的女性主义

“社会性别”一词是由美国人类学家盖尔·卢宾最早提出的,这一概念的提出对女性主义的发展及女性解放具有及其重要的意义。“社会性别”在英语中为“gender”，它与“sex”(性别)是相对的。Sex 指的是与生俱来的男女生物属性，而社会性别是一种文化构成物，通过社会实践的作用发展而成的女性和男性之间的角色、行为、思想和感情特征方面的差别。[1]“社会性别”概念的提出极大推动了女性解放运动及女性主义的发展。20世纪初，女性主义思想初步发展，二战后，女性主义运动随之得到蓬勃发展。

在国际关系理论研究中，罗伯特·基欧汉将女性主义分为女性经验主义、女性观点派、女性后现代主义三大分支，这三大分支分别从性别的国际关系引入、女性观点的国际关系理论引入、国际关系的多元视角等方面分别进行论述。女性主义作为后实证主义的批判理论的一部份，在国际关系理论第三次论战中起特殊而重要的作用。

西方女性主义认为，首先，性别应该被看作国际关系研究中的一个变量。[2]虽然女性并没有受到国际关系研究的重视甚至并未给予考虑，然而，女性在国际关系中的实际存在性却不容否认，作为两性关系中的另一个变量，性别应成为国际关系研究中不可或缺的一个变量，否则其客观、科学、全面性必然受到质疑。

其次，性别应该被看作是一种构成性因素。[3]西方国际关系理论深受西方传统法律哲学的二元论特点的影响，将女性因素排除在研究范围之外。二元论主要表现在文化与自然、公共领域与私人领域的划分。柏拉图的名著《理想国》中便首次出现了文化与自然的二元对立。西方文化中，文化必然超越、统治自然。柏拉图在其中提出了“强权即公理”(might is right)的论断,并认为,那些身体上与智力上的强者应该以他们认为合适的方式统治其他人。[4]亚里士多德则在其《政治学》中认为人类与自然、男性与女性等之间是对应的，女性由于缺乏理性特征，因此应为男性所统治。当然,亚里士多德认为对女性、奴隶与儿童的统治是不一样的:“自由人对奴隶的统治是一种类型；男性对女性的统治是另一种类型；奴隶根本没有审辨的能力；女性具有，但无权威,儿童具有,但不成熟”。[5]公私领域的划分则存在与人们的社会实践中，公共范畴通常指政治、文化等社会领域，私人范畴则指家庭及家庭生活。法律和社会传统上给予公共领域较私人范畴更重要的地位,同时,前者往往被视为是男性当然的领域,而后者则被视为是最适合于女性的范畴。[6]女性主义认为，二元论使得国际关系研究具有排除妇女和女性特征的性别偏见，如果要使国际关系研究更充实并接近真实，就必须打破这种二元论。

第三，性别应该被看做是一种改造因素。把性别引入国际关系研究不仅在于从本体论和认识论方面对世界政治知识进行重新理解和解构，而且还在于要对这一新知识进行改造，重建西方国际关系理论。[7]

（二）女性主义对研究我国审判权公正行使问题的意义

法律面前人人平等是人类的共同追求，法官奥利弗·温德尔·霍姆斯曾经说过：“我挥动手臂的自由止于另一个人的鼻子前。”[8]每个人都是单个的人，但又是社会中的人，要实现所有人的自由，则必须将每个人的自由限于他人的自由前。对于自由的限制，人类用自身的惨痛经历证明，法律无疑是最有效、和谐的方式。法律不仅解决冲突而且保证人们的权利与自由、义务与责任，但是，正如本文前文所述，法律是人类的主观思维产物，必然因为所处历史、现实等各方面社会因素的影响而有所偏颇，要真正实现法律最佳的社会效果，就必须充分保障审判权的公正行使，合理解决冲突，真正实现人类的自由、平等，达到社会和谐。而要确保审判权公正行使，就必须充分发挥各方面尤其是弱势群体的监督力量，切实重视少数、弱势群体的合理诉求，女性作为社会两性中的弱者，其在公正行使审判权中的作用无疑应该得到关注。然而，在国内外繁多的理论研究与分析中，基于女性主义视角考虑、研究审判权公正行使问题的文章却少之又少，因此，本文试图采用国际关系理论中的女性主义来对我国审判权公正行使问题进行一次创新性分析与尝试。

从上文对国际关系理论中的女性主义理论的简单介绍中，我们可以认识到国际关系研究中对于女性的长期忽视、歧视在法律体系中同样存在，女性因此受到不公平的对待，长期处于弱势地位。女性主义致力于打破这一状况，不但要国际关系理论将性别纳入理论变量进行考量，而且要从女性视角对国际关系理论进行重新建构，并在长期的发展中获得了一定成就，在国际关系理论争论中起到了特殊的作用。女性要打破自身在法律体系中的不利地位，获得与男性平等的自由，就必须做出同样的思考与斗争，让审判权的行使充分考虑女性这一变量，并将女性变量逐步融入，实现新的平衡，达到真正的公平。


二、女性主义视角下对审判权公正行使问题的分析

随着我国民主与法治建设的不断完善与发展，公民对于司法的认识度、依赖度日益提升，对于审判权公正行使的期望值与要求也随之提高。作为实现、维护、保障公平正义的最后一道防线，审判权能否公正行使具有极其重要的意义。

（一）女性变量在审判权公正行使中的考量

辽宁省沈阳市人大常委会


沈阳市劳动力市场管理条例

（2002年8月6日沈阳市第十二届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过 2002年9月26日辽宁省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准 2002年10月16日沈阳市人民代表大会常务委员会公告第18号公布）

　　第一章 总 则

　　第一条 为保护劳动者和用人单位的合法权益，发展和规范劳动力市场，促进就业，根据
《中华人民共和国劳动法》和有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
　　第二条 凡在本市行政区域内，劳动者求职与就业、用人单位招用人员、各类职业介绍机
构从事职业介绍活动，适用本条例。
　　第三条 市劳动保障行政部门主管本市行政区域内的劳动力市场管理工作。
　　区、县（市）劳动保障行政部门按职责分工负责本行政区域内的劳动力市场管理工作。
工商、财政、物价、公安、城建、税务等部门按照各自的职责，协助劳动保障行政部门做好劳
动力市场的管理工作。
　　第四条 市、区、县（市）劳动保障行政部门应当组织开展公共就业服务，促进发展多种类型
职业介绍机构，完善就业服务体系，为劳动者就业和用人单位招用人员服务。

　　第二章 求 职 与 就 业

　　第五条 劳动者年满16周岁，有劳动能力且有就业愿望，符合法律规定条件，可凭本人身份证件和接受教育、培训的相关证明，通过劳动力市场或直接联系用人单位等渠道求职、就业。
　　第六条 劳动者求职实行先培训后上岗制度。
　　劳动者就业前，应接受必要的职业教育或职业培训。城镇初高中毕业生就业前应当参加劳动预
备制培训。其他失业人员应当参加职业技术培训。
　　对国家规定从业的技术工种，劳动者求职实行职业资格证书制度，用人单位应当在持有相应职
业资格证书的求职者中录用。
　　第七条 在法定劳动年龄内，有劳动能力且有就业要求的失业人员，凭失业证明办理求职登记
和就业手续。进行失业登记时，没有就业经历的失业人员，须持本人身份证件或证明原身份的
有关证明；有就业经历的失业人员，还须持原单位或有关部门出具的相关证明。

　　第三章 招 用 人 员

　　第八条 用人单位招用人员，应面向社会、公开招收、公平竞争、择优录用。
　　第九条 用人单位可以通过下列途径招用人员：
　　（一）委托职业介绍机构；
　　（二）参加劳动力交流洽谈活动；
　　（三）通过报刊、广播、电视等大众传播媒介刊播招用信息；
　　（四）利用互联网进行网上招聘；
　　（五）法律、法规规定的其他途径。
　　第十条 用人单位委托职业介绍机构招用人员时，应出示《营业执照》副本、单位介绍信、招
用人员简章和经办人身份证件。
　　招用人员简章包括：用人单位基本情况、招用人数、职业工种、岗位要求、录用条件、劳
动报酬、劳动保护、其他福利待遇和社会保险等内容。
　　第十一条 用人单位通过报刊、广播、电视等大众传播媒介发布招用人员广告，须经市劳动保
障行政部门审核，按国家有关规定办理，未经审核，广告经营部门不得向社会发布。
　　第十二条 用人单位招用人员时不得有下列行为：
　　（一）提供虚假招聘信息；
　　（二）录用无合法证件的人员；
　　（三）扣押被录用人员的身份证等证件；
　　（四）以招用人员为名牟取不正当利益或进行其他违法活动；
　　（五）向求职者收取招聘费用；
　　（六）擅自发布招用人员广告；
　　（七）向被录用人员收取抵押金或保证金。
　　第十三条 劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。
　　第十四条 用人单位与录用的人员应确立劳动关系，并依法签订劳动合同。
　　第十五条 用人单位不得克扣和拖欠劳动者工资，不得随意加长劳动者的工作时间，不得利用
试用期无故解雇和辞退人员。
　　第十六条 对用人单位不履行劳动合同，侵犯劳动者合法权益的行为，劳动者可向劳动保障行
政部门举报、投诉，用人单位不得打击报复。
　　第十七条 用人单位招用人员后，应自录用之日起30日内，到劳动保障行政部门办理录用
备案手续，凭失业证为被录用人员办理就业登记。
　　用人单位与职工终止或解除劳动关系后，应及时向有关单位移交档案,7日内到劳动保障行政部
门办理退工备案手续。

　　第四章 职 业 介 绍

　　第十八条 职业介绍机构分为非营利性职业介绍机构和营利性职业介绍机构。其中，非营利性
职业介绍机构包括公共职业介绍机构或其他非营利性职业介绍机构。
　　本条例所称公共职业介绍机构，是指各级劳动保障行政部门举办，承担公共就业服务职能的公
益性服务机构。公共职业介绍机构使用全国统一标识。
　　本条例所称其他非营利性职业介绍机构，是指由劳动保障行政部门以外的其他政府部门、企事
业单位、社会团体和其他社会力量兴办，从事非营利性职业介绍活动的服务机构。
　　本条例所称营利性职业介绍机构，是指由法人、其他组织和公民个人举办，从事营利性职业介
绍活动的服务机构。
　　第十九条 开办职业介绍机构应当具备以下条件：
　　（一）有明确的业务范围、机构章程和管理制度；
　　（二）有开展业务必备的固定场所、办公设施和5万元以上的开办资金；
　　（三）有3人以上具有大专以上学历，并取得职业中介服务资格证的专职工作人员；
　　（四）法律、法规规定的其他条件。
　　第二十条 职业介绍实行行政许可制度。在本市行政区域内开办职业介绍机构和其他机构
开展职业介绍活动，须经市劳动保障行政部门批准。市劳动保障行政部门应当自受理开办职业
介绍机构和其他机构开展职业介绍活动申请之日起15日内作出书面批复。
　　第二十一条 开办非营利性职业介绍机构，根据国家有关规定到相应的登记管理机构进行
登记。开办营利性职业介绍机构，须持劳动保障行政部门批准文件到工商行政管理机关办理企
业登记注册。
　　第二十二条 职业介绍机构设立分支机构以及变更或终止的，须经原审批、登记管理机关核准
。
　　第二十三条 职业介绍机构可以从事下列业务：
　　（一）为求职者介绍用人单位；
　　（二）为用人单位和居民家庭推荐求职者；
　　（三）开展职业指导、咨询服务；
　　（四）收集和发布职业供求信息；
　　（五）根据有关规定，从事互联网职业信息服务；
　　（六）经劳动保障行政部门批准，组织职业招聘洽谈会；
　　（七）具备相应资格的，从事劳动力跨地区流动就业中介服务；
　　（八）经劳动保障行政部门核准的其他服务项目。
　　第二十四条 职业介绍机构不得有下列行为：
　　（一）超出核准的业务范围经营；
　　（二）提供虚假信息；
　　（三）超标准收费；
　　（四）介绍求职者从事法律、法规禁止从事的职业；
　　（五）介绍16周岁以下人员就业；
　　（六）为无合法证照的用人单位或无合法身份证件的求职者提供职业介绍活动；
　　（七）以暴力、胁迫、欺骗等方式进行职业介绍活动；
　　（八）伪造、涂改、转让批准文件和证件；
　　（九）以职业介绍为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。
　　第二十五条 职业介绍机构从业人员，实行岗位资格证书制度，应当持证上岗。
　　第二十六条 非营利性职业介绍机构有偿服务项目的收费标准实行政府指导价。营利性职
业介绍机构收费标准，参照国家有关规定自主确定，并接受物价部门监督。
　　第二十七条 职业介绍机构应当在服务场所明示合法证照、批准证书、服务项目、服务收费标
价目录、监督机关名称和监督电话，接受劳动保障行政部门和其他相关部门的监督检查。
　　第二十八条 对经批准开办的职业介绍机构实行年度审验制度。未经年度审验或年度审验不合
格的，不得继续从事职业介绍活动。

　　第五章 公共就业服务

　　第二十九条 公共就业服务，是指由劳动保障行政部门提供的公益性就业服务，包括职业
介绍、职业指导、就业培训、社区就业岗位开发服务和其他服务内容。
　　第三十条 公共职业介绍机构应当免费提供以下服务：
　　（一）向求职者和用人单位提供劳动保障政策法规咨询；
　　（二）向失业人员和特殊服务对象提供职业指导和职业介绍；
　　（三）发布岗位空缺信息、职业供求分析信息、劳动力市场工资指导价位信息和职业培训
信息；
　　（四）办理失业登记、就业登记、录用和终止、解除劳动关系备案等项事务；
　　（五）劳动保障行政部门指定的其他有关服务。
　　第三十一条 公共职业介绍机构经市劳动保障行政部门批准，可以接受劳动者和用人单位的委
托，从事劳动保障事务代理业务。
　　第三十二条 公共职业介绍机构应当实行计算机管理与服务，市内就业服务、失业保险、
就业培训信息应当实现计算机联网。
　　第三十三条 公共职业介绍机构提供减免费服务所需费用、劳动力市场信息网络建设和运
行维护费用、劳动力市场建设和促进再就业的经费，以及对失业人员免费培训的补贴费，按有
关规定从财政安排的就业经费中列支。
　　对失业人员领取失业保险金期间接受职业培训、职业介绍的补贴，按有关规定从失业保险
基金中列支。

　　第六章 法 律 责 任

　　第三十四条 用人单位违反本条例第十二条规定的，由劳动保障行政部门责令改正，并可
处以1000元以下的罚款。
　　第三十五条 用人单位违反本条例第十四条规定，因用人单位的原因订立无效合同、故意拖延
不签订劳动合同、订立劳动合同后不履行劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正；对
劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。
　　第三十六条 用人单位违反本条例第十七条规定，未按期办理备案手续的，由劳动保障行政部
门责令限期改正，逾期不改正的，处以1000元以下罚款。
　　第三十七条 单位和个人违反本条例第二十条、二十一条规定，未经批准擅自开办职业介
绍机构从事职业介绍活动的，由市劳动保障和工商行政部门责令停止职业介绍活动，并可处以
10000元以下罚款。有违法所得的，没收违法所得，可处以不超过违法所得5倍的罚款。
　　第三十八条 职业介绍机构违反本条例第二十四条规定的，由市劳动保障行政部门责令改正,
并可处以10000元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得，并处以不超过违法所得5倍的罚款
。
　　第三十九条 职业介绍机构违反本条例第二十七条规定，未明示合法证照、批准证书、服务项
目和监督机关及其电话的，由劳动保障行政部门责令改正，逾期不改的，可处以1000元以下罚
款。未明示收费标价目录的，由物价主管部门依照有关规定处罚。
　　第四十条 劳动力市场管理工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由其所在单位或上级
主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第七章 附 则

　　第四十一条 本条例自2002年11月1日之日起施行。