律师在法律秩序建构中的作用

重庆,现代法学 1998.01
谢佑平/陈运雄

在人类社会中，法律以权利为本位，以义务为保证规范着人们的利益。但是，利益的实现并不是一帆风顺的。利益的不平衡性，必然使人们在追求自身利益的过程中衍生出诸种冲突。从法理学角度考察，社会冲突是指法律所确认和保护的权利与义务处于非正状态，即：权利主体在行使权利时，超越了法律预先设定的界限，造成了对其他权利的妨碍或侵害；或者说，义务的承担者没有遵循法定的义务约束，而作为或不作为，导致了对相对人权利的侵害。

建立符合自身利益需要的法律秩序，是统治阶级稳固统治地位和维持社会存续发展的理想方式和必由选择。

法律秩序的建构，离不开法律的制定、法律的认知、法律的实施等活动。法律，是由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的体现，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范，它通过对人们权利与义务内容及其关系的规定，确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和法律秩序。法律的作用，正如古罗马查士丁尼所说：“皇帝的威严光荣不但依靠兵器，而且须用法律来巩固，这样，无论在战时或平时，总是可以将国家治理得很好；皇帝不但能在战场上取得胜利，而且能采取法律手段排除违法分子的非法行径，皇帝既是虔诚的法纪伸张着，又是征服敌人的胜利者。”〔1〕


法律秩序也是法律推行或实施的结果。在阶级社会中，法律建筑在权力或强力之上，依赖国家暴力支持而将其内容付诸实践。但是，仅靠国家强力的推行是不够的，过度的“强力”会使国家走向暴政和专横，扭曲法律自由与正义的价值，招致对法律的广泛抵制与踏弃，最终危及统治阶级企图建构的法律秩序。“社会控制并不只意味着强力，它必须建立在理性基础上，去追求人们所设想的正义目标。”〔2〕因此，
法律应使人类的各种要求和愿望在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地得到满足。法律秩序意味着一种关系的调整和行为的安排。真正有效的法律，应当奠定在人们普遍认同和遵循的社会基础之上，否则，法律秩序是脆弱的，难以持久的。

律师及律师职业的产生，法律服务业的出现，在法律秩序的建构和稳固中，具有十分重要的作用：
（一）协助公民了解法律权利的内容

法律是统治阶级意志的体现。统治阶级的意志在通过法律表现的过程中，需要借助法律形式、法律语言和法律技巧等外在形式。一般说来，法律对权利、义务的界定应当通俗易懂，明白无误，能为广大民众所知悉，以便于权利主体了解权利的内容。可以说，任何规范人们行为的准则和法律，都要体现特定的立法思想、意图和任务，制定出的法律，应当有恰当的表现形式，统一合理的布局和排列，贴切、规范的形式表述，技术处理的法律语言。如果法律意图不明，涵义不清，界定不准，语言含混，那么，必然造成法律理解的障碍。法律本身应当是准确、严谨、明细和具体的，便于公民对法律权利内容的掌握和了解。但是，实践表明：法律是复杂的，规范、统一、明确的法律语言中隐含的统治阶级的立法意图，一般公民难于理解。而且，统治阶级在借助国家强力推行法律的过程中，可以运用权力解释法律和修正法律的意义，使自己的意志随时法律化。这更增加了公民对法律内容了解的难度。“由相对独立的职业团体所操纵的专门机构对法律的解释，这种解释浸透了自己的论证技巧，保证了其权力受到法律限制的那些人并不能最终决定法律的意义。”〔3〕因此，法律的内容或意义，是统治阶级决定的，
要准确地理解它，对一般公民来说，不无困难。

借助律师的法律服务，公民可以了解法律权利的内容，把握统治者的立法意图。律师是法律方面的专家，熟悉、精通法律，为公民解答法律问题，是律师的业务之一。在古罗马，早期的法学家便把协助公民了解法律内容作为自己的职责。当时，法学家的实际活动内容，主要有三个方面：（1）对于具体法律问题提出解答（respondere）。
法学家之间发生意见分歧时，往往公开进行激烈论战；（2 ）撰拟契据（cavere），并在当事人进行法律上活动时担任他的顾问；（3
）协助当事人为诉讼行为（agere），并向他指示应采用的诉讼程序。〔4〕律师从法学家中分离出来后，解答法律，向公民阐释法律的内容，协助公民了解法律权利的内容，仍是律师业务的主要构成。


现代法理学认为，公民认知法律，是公民遵守法律的前提，是法律秩序建构的基础条件。因此，通过律师的法律服务，使公民了解自身所享有的法律权利的概念、内容和界限。有利于统治阶级实现自己的意图，建立和维护有利于自己的社会秩序。在阶级社会中，掌握国家政权的阶级总是根据自己的需要和利益，将大部分社会关系纳入法律的控制之下，即运用一般的规则、标准和原则的法律形式对之加以确认、调整和维护，使其成为特定权利和义务关系。法律规范所具有的一般性、普遍性、规范性的特点，又能给人们提供行为模式，“即告诉人们如何行为——可以如何作为，应当如何作为或不作为、必须如何作为或不作为，从而使得人们的行为具有确定性、有效性和合理性；而且还给人们提供了行为的方向，使人们能够预测自己和他人的行为指向和后果。
”〔5〕因此，律师的法律服务，有利于帮助人们了解法律权利的内容。这也正是法律规范所确认的法律上的权利义务关系转变为现实生活中的法律关系的前提，离开它，法律秩序将难以建构和稳固。

（二）协助公民正确行使法律权利

法律秩序本质上也是一种互动的、充满生机活力的权利义务关系构成体，是社会主体在法律允许的范围内行使权利、履行义务的结果。公民能否正确地行使权利，也与法律秩序的建构及其稳定有密切关系。


了解了自身法律权利内容的公民，并不意味着一定能正确、有效地行使法律权利。司法实践表明，律师及律师职业所提供的法律服务，在公民正确行使法律权利中具有重要作用。这种作用突出表现在两个方面，一是充当公民或团体法律顾问，为社会主体行使权利出谋划策，指明正确方向，提供行为指南，坚定权利信念；二是直接充任社会主体的代理人，代理社会主体行使权利。在代理权限内，成为法律权利的直接行使者。


法律权利是对社会主体在一定限度内的行为自由的法律确认。从理论上说，社会生活中的每一个权利主体都应该依法行使自己的法律权利，自觉成为法律秩序网络中的合格成员。然而，法律权利体系是复杂的。这种复杂性常常使权利主体在行使自身权利时陷入手足无措、难以抉择的境地。一方面，法律权利实现的途径具有多样性特点，同一权利可以通过不同方式予以兑现，如：在古罗马，对某一自然物的占有，既可能通过皇帝赐予的方式获得，也可能由家庭继承而来。同样，对自己所有的物权的处分，既可以出售转让，也可赠与他人。在权利实现的多种途径中，律师可以为当事人提供最符合法律要求和自身利益的选择。另一方面，法律自身的局限性，也是社会主体在行使权利时需要律师帮助的原因。由于社会生活的复杂性和出于立法技术方面的考虑，立法者只能以法律形式确认那些基本的即较为重大的权利，而不会企求也不可能把所有的权利都明文宣布出来。因为每一法律角色应当享有的权利是不胜枚举的。从法律来加禁止的就是可以作为的原则出发可以推导出社会主体享有的权利极其广泛。因此，如何对待未被明文列举出来的权利，也是社会主体在法律秩序建构中所面临的难题。因为，表现在法律中的权利与未表现在法律中的权利，两者之间存在内在联系，正确认识后者及两者的关系，有利于更好地使前者付诸实现。实践表明，律师作为法律专家，在这方面有所作为。通过法律顾问工作可以使社会主体坚定法律权利的信念，正确地行使法律权利。


直接担任权利主体的代理人，代理其作为或不作为，以实现其法律权利，履行其法律义务，也是律师及律师职业协助法律权利正确行使的表现之一。由于享有权利的社会主体在社会生活中扮演的角色纷繁复杂，出于对自身职业“与法律相隔甚远”的考虑，将“与法律有关”的事务交给律师，委托律师代为办理，以更好地实现自己的法律权利。这种状况从古罗马一直延续至今，只是在可代理的范围上不同而已。古罗马的律师从事的非诉讼法律事务，主要集中在诉讼文书的撰写、合同契据的拟定和法律咨询上。在现代社会，律师的非诉讼业务范围十分宽泛，在“社会的各个领域，如总统竞选、租赁房屋、买卖住室、订立遗嘱、处理财产、设立公司、银行信贷、国际贸易、文化教育等等，都有律师活动。”〔6〕在我国，律师也有较广泛的非诉讼法律事务范围，
如：律师可以代理专制、商标法律事务，代理企业设立法律事务、代理税收、许可证法律事务，代理合同谈判与签约法律事务，代理行政复议、调解和仲裁，等等。
（三）协助公民救治被侵害的权利

法律秩序是以权利和义务形式所表现出来的社会关系。法律权利主体的差异性和利益的不平衡性，不可避免地导致权益冲突。任何社会矛盾和斗争，实质上都可以归结为权利、利益之争。法律权利体现了统治者的意志，但是，法律权利并不自然地与实际的利益分布状态相一致。导致不一致的可能性包括：由于主客观方面的原因，没有能够全面、真实地了解社会需要和社会成长状况，使法律的规定脱离社会实际；实际的利益分布状况不符合统治阶级的利益需要和社会改造目标，因而立法需要压抑某些阶层的利益需要，支持另一些人的利益要求。这种利益的差别性，是导致权益冲突或者法律秩序遭受破坏的重要原因，于是，侵权行为不可避免，既定的法律权利将难以兑现而成为一纸空文。正如我国古代杰出的思想家荀况所说：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求；求而无度量分界，则不能不争；争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之。”〔7〕这是其一。


其二，社会主体在行使权利的过程中，由于对权利内容的不了解或者行使方法的不当，也会造成他人权利的损害。权利应该是平等的和制衡的。一方面，法律鼓励人们主动地追求和行使自己的权利；另一方面，它也提醒人们注意法定权利的界限和社会所能提供的实际条件，不要盲目地、非善意地主张权利和滥用权利，并要求人们寻求使自己的权利、同时也使别人的权利得以共同实现的方法。然而，权利主体不顾权利相对人的法定义务范围和实际履行能力去追逐自我利益的非法行为仍大量存在，这就给法律秩序的建构和稳定带来了威胁。因此，积极救治被侵害的法律权利，恢复被破坏的法律秩序，也应当成为统治者必须关注的重要问题。


安徽省滁州市人民政府


关于印发《滁州市安置小区管理暂行办法》的通知

滁政〔2011〕28号


各县、市、区人民政府，市政府各部门、各直属机构：

《滁州市安置小区管理暂行办法》已经市政府第25次常务会议讨论通过，现予印发，请认真执行。


二〇一一年三月二十三日



滁州市安置小区管理暂行办法



第一章　总则

第一条　为规范安置小区管理，营造整洁、有序、和谐的居住环境，提高安置小区居住质量，根据有关规定，结合我市实际，制定本办法。

第二条　本办法所称安置小区是指公益设施建设征收、棚户区改建等城市建设中由政府统一规划、投资、建设并用于被征收人安置的住宅小区。

第三条 本办法适用于市财政或市级国有资金直接投资建设的安置小区。

第四条　安置小区管理实行“属地管理，专业服务”的原则。

第五条 市房产局负责安置房的建设和管理工作。市安居中心作为安置房的建设法人单位，具体承担安置房及配套商业用房的建设和管理工作。

琅琊区、南谯区物业主管部门及其相关部门负责对辖区内安置小区的监督、管理工作。

第六条 安置小区住宅用房一律不得用于经营。

第二章 规划管理

第七条 安置房建设应按照滁州市中心城区总体规划合理布局，统一规划设计。市规划部门负责安置房建设规划审批工作。

第八条 建设过程中重大工程量变更，市安居中心应经市房产局同意并报市政府批准后实施。安置小区规划调整，应当依照法定程序办理相关审批手续。

第九条 安置小区规划设计应符合国家标准。安置房户型、面积应根据被征收范围内房屋实际情况和被征收人实际承受能力进行设计，同时应配置一定面积的商业用房。

第十条 市安居中心应按照规定配置安置小区物业服务用房、社区居委会办公用房，同时按不低于50平方米的标准提供小区内城管执法、治安管理等政务管理用房。

第十一条 安置小区建设应考虑节约用地的原则，以高层为主，适当配置一些多层。安置房结构与内外装饰要注重美观，经济适用。

第三章 建设管理

第十二条 市国土部门负责安置房建设用地的征收（收储）和供应，并负责办理相关用地手续和安置房用地的土地使用权证发放工作。安置房用地原则上以划拨方式供应，任何单位和个人不得擅自改变土地性质和用途。确需改变的，必须经市政府批准，并办理土地变更手续。同时，安置房在没有取得用地审批手续前，不得动工建设。

第十三条 市建设部门依据年度安置房建设计划办理工程建设相关手续，重点对工程质量进行监督管理。

第十四条 市房产、建设、城管执法（市容）、工商、公安等相关部门对安置小区内损坏绿地、违法建设、擅自改装住房、擅自将住宅用房改变为经营性用房等违法行为依法予以查处。

第十五条 市安居中心负责协调供电、供水、供气、电信、有线电视等部门，做到基础设施与主体工程同时规划、同时设计、同时施工、同时验收、同时交付；供电、供水、供气、电信、有线电视等部门应主动协助做好配套服务工作。

市安居中心在安置小区建设中，应同步配套建设适当数量的视频监控等安全技术防范设施。

第四章 物业管理

第十六条　市房产局负责全市安置小区物业管理活动的监督管理和业务指导工作，琅琊区、南谯区物业主管部门按照职责分工具体负责辖区内安置小区的监督、管理、投诉受理调处和各项考核等工作。

琅琊区、南谯区物业主管部门应每年组织辖区街道办事处（镇人民政府）、社区居委会（村民委员会）等单位对安置小区的物业管理工作实行考核，考核结果作为市房产局对物业服务企业实行奖励或处罚的主要依据。

第十七条　市安居中心应在安置房达到交付条件后向街道办事处移交小区政务管理及社区居委会办公用房，向物业服务企业移交按规定配置的物业服务用房及相关资料。

移交工作由琅琊区、南谯区物业主管部门会同街道办事处（镇人民政府）、社区居委会（村民委员会）等单位监督、协调。

第十八条　市安居中心根据有利于提升物业服务质量和物业管理水平原则，将经验收合格并交付使用以及规划建设中的安置小区，以组团、打捆形式，通过招投标方式确定有资质的物业企业实施前期物业管理。

第十九条 安置小区物业服务费实行以下政策：

（一）安置小区物业服务等级统一执行三级标准。

（二）安置房物业服务费按照小区物业服务收费标准的80%收取，并且高层比照多层收取。享受最低生活保障的家庭，物业服务费减半收取。

安置房通过买卖、继承、赠与、交换等形式转让的，不再享受以上优惠政策。安置房出租的，出租期间也不再享受以上优惠政策。

（三）物业服务费收取不足部分由市安居中心从有关收益中采取“以奖代补”方式予以补贴，具体“以奖代补”数额由市安居中心根据安置小区每年考核情况审核，并报市房产局批准。

第二十条 商业用房使用收益专项资金实行“收支两条线”管理，专款专用。市财政、审计部门负责商业用房使用收益专项资金使用的监督、审计工作。

第二十一条　安置小区具备成立业主大会条件的，琅琊区、南谯区物业主管部门和街道办事处（镇人民政府）及社区居委会（村民委员会）应及时指导、监督成立业主大会并选举产生业主委员会。由业主委员会负责选聘物业服务企业进行专业服务。

第五章　社区管理

第二十二条　安置小区业主办理安置入住手续时，安置单位、街道办事处（镇人民政府）、社区居委会（村民委员会）负责协助前期物业服务企业与安置小区业主签订前期物业服务合同及临时管理规约。

第二十三条 安置小区所在地社区居委会（村民委员会）应健全组织机构、完善各项制度，协助琅琊区、南谯区物业主管部门和街道办事处（镇人民政府）做好安置小区管理工作：

（一）积极宣传物业管理法律法规和政策，引导业主主动遵守，同时对违反物业管理规定的业主进行批评教育；

（二）督促业主按时交纳物业服务费，监督物业服务企业履行物业服务合同；

（三）对违反安置小区临时管理规约的业主进行告诫、劝阻、制止，并在安置小区内公示告诫内容；

（四）协助做好安置小区内人口管理和户籍迁移、登记工作。

第二十四条　建立安置小区管理联席会议制度。联席会议由琅琊区、南谯区物业主管部门会同安置小区所在地街道办事处（镇人民政府）召集，社区居委会（村民委员会）、物业服务企业和城管执法、公安派出所等相关单位参加。

联席会议主要协调解决下列事项：

（一）安置小区所在地社区居委会（村民委员会）和有关部门履行职责情况；

（二）物业服务企业在履行退出程序以及交接工作中出现的问题；

（三）物业管理区域内发生的突发事件；

（四）物业管理与社区管理的衔接和配合；

（五）其他需要协调解决的事项。

第六章　附则

第二十五条　本办法由市房产局负责解释。

第二十六条 各县、市可参照本办法执行。

第二十七条　本办法自印发之日起施行。