许霆案件的透支、超额透支与恶意透支

龙城飞将


　　whm1958在我的博上转贴给何长明律师的谏言，对涉及到云南何鹏、广州许霆、宁波唐氏三案关于透支的几个概念作了辨析：他的解释是：
　　透支指在规定限额内的透支提款。超额透支指超过规定限额的透支提款。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支（提款），并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

　　在此，我想对这几个概念辨析一下：
　　透支：规定限额内的透支。
　　在公司使用支票的情况下，可能会发生正常透支和恶意透支。
　　正常透支是银行给用户一个额度，在此额度内透支，实质上是银行给企业的授信，当收款人收到付款人透支的支票来转款时，银行承认并从付款人的帐户上划出此笔款项。付款人再有新的资金进来此帐户，先偿还透支的款项，即银行允许的透支的款项。
　　与此对应的是非正常透支，实质上都是恶意透支。通常的情况是银行并没有授予透支额度，或有透支额度但已经使用完毕，此时付款人不应再开出支票付款。支票本身并非货币，它只是存款人给银行的付款命令书，它的基本含义是，要求银行将自己帐户的相应数目的款项划给持票人。没有透支额度时付款人仍开出支票付给收款人并提走货物，待收款人拿支票去转款时才能发现付款人帐户是空的。此时的超限额透支和无权限透支实质上涉嫌诈骗行为，即构造了不存在的银行存款，并开出支票这种存款的主人给银行的付款命令书去欺骗了卖出商品要收回资金的人。
　　在个人使用银行卡的情况下，信用卡和贷记卡是可以透支的，银行借记卡不能透支。这不但体现在发卡的章程，实质上是发卡银行与持卡人的约定上面，而且体现在电脑网络的系统管理上。一旦借记卡的持卡人透支或信用卡与贷记卡的持卡人超限额透支，银行系统会止付，因为他超出了权限。
　　在许霆案件中，许霆所持有的银行卡并不具备透支功能，不是信用卡和贷记卡，不能透支。此时，许霆通过柜员机向银行发出请求，不是透支的请求，而是正常提款的请求。机器响应了这种请求，在机器不出错的情况下，就会拒绝，不会超额吐钱出来。在机器系统有问题的情况下，就多给了钱。所以，许霆案件的本质不是透支，恶意透支，而是银行给错了。
　　既然许霆的行为是“银行给错了”，不是“恶意透支”，那么以“恶意透支”给许霆定罪就是有问题。
　　其一，在公司使用支票“恶意透支”的情况下，只能定为“诈骗罪”，不能定为“盗窃罪”，个人同样操作却定为“盗窃罪”，就是逻辑上说不通。
　　其二，个人持卡不存在“恶意透支”，因为这种行为与公司使用支票不同，公司使用支票可以任意赶写金额，个人超限额提款就会被机器拒绝。
　　其三，许霆案件的本质是“取款时银行给错了，给多了”。这种情况下，法无明文规定，理应依照刑法和刑诉法的规定判无罪，此时判有罪实质上就是审判系统违反了法律的规定。
　　其四，既然是银行给错了，给多了，就是民事行为，不是刑事行为，应当由民法调整，不应轻率地对许霆刑罚加身。
　　其五，银行给错了钱，给多了钱，是民事行为。此时，若经银行催促仍不还，银行应通过民事诉讼解决此问题。若法院判决银行的“钱钞当面点清，离开柜台概不负责”的约定对银行与顾客双方都成立，就应当承认银行对许霆的追究没有法律依据，因为银行单方面的格式合同已经有了规定。此时，银行不应当追究许霆的民事责任，因为顾客离开柜台银行不负责任。银行不能是少给了顾客钱就离开柜台概不负责，银行少了钱就要顾客负刑事责任。
　　其六，即使法院不承认银行的格式合同，最多只能是判决许霆的取款没有法律依据，应当返还。对此，仍应当是银行与许霆之间的民事纠纷及诉讼行为的判决，不应进入刑事判决程序。
　　其七，只有法院否决了银行的格式合同，作出许霆应当还钱的民事判决后许霆仍不还钱，银行才有可以就许霆的行为作侵占罪到法院提起刑事诉讼。我国刑法第270条规定侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者他人的遗忘物、埋藏物非法据为已有，数额较大并且拒不交出的行为。若经过上述程序许霆仍不还款，就符合侵占罪的犯罪构成了，此种情况下他是将因机器出错多给从而他代为保管的钱据为已有，拒不归还。
　　综上所述，我个人认为，从许霆的行为和我国刑法及民法的相关规定看，把许霆案件定性为盗窃罪，从头到尾都是一个错误。

2008-9-11

附：whm1958转贴给何长明律师的谏言
　　我来说说云南何鹏、广州许霆、宁波唐氏三案。
　　一；透支--指在规定限额内的透支提款。
　　二；超额透支--指超过规定限额的透支提款。
　　三；恶意透支--是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支（提款），并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
　　云南何鹏、宁波唐氏经发卡银行催收后已归还全部钱款，广州许霆，发卡银行至今也未来催收钱款。故云南何鹏、广州许霆、宁波唐氏三案不能定性为“恶意透支”，只能定性为“超额透支”。
　　唐风军明知手中的借记卡没有合法透支功能，但因银行电脑系统出错，发现竟可以透支，进而多次大额转账后提现，应属恶意透支行为。而“另一账户欠了银行200多万元的债”，则更可以说明唐氏兄弟的行为符合“恶意透支”前提方式要件。
　　此话说的不妥，要注意辨护技巧。应这样说；唐风军明知手中的借记卡透支限额为零，但因银行电脑系统出错，发现竟可以超额透支，进而多次大额转账后提现，应属超额透支行为。而“另一账户欠了银行200多万元的债”，则更可以说明唐氏兄弟的行为符合“超额透支”要件。
　　说借记卡没有透支功能与说借记卡透支限额为零，意思表达是一样的，可辨护效果确有天壤之别！


吉林省人民政府


第199号


　　《吉林省著名人物档案管理办法》已经2008年7月14日省政府第9次常务会议讨论通过，现予公布，自2008年11月1日起实施。

省长

二〇〇八年九月二十七日

吉林省著名人物档案管理办法

　　第一条 为规范著名人物档案的收集、保管和利用，根据《中华人民共和国档案法》和《吉林省档案条例》的有关规定，结合本省实际，制定本办法。

　　第二条 本办法所称著名人物是指在吉林省生活或者工作过，并在某一地域、学科、行业做出重大贡献，产生重要影响的下列人员：

　　（一）国家机关、军队、政党、社会团体领导；

　　（二）专家、学者、行业杰出人员；

　　（三）英烈人物；

　　（四）少数民族代表、宗教界人士、民间艺（匠）人；

　　（五）文艺界、体育界杰出人物；

　　（六）华侨领袖、外籍华人及外国人；

　　（七）历史人物；

　　（八）县级以上人民政府确定的其他著名人物。

　　第三条 本省行政区域内，著名人物档案的收集、保管和利用，均须遵守本办法。

　　第四条 吉林省著名人物由国家机构、社会组织和个人推荐，经县级以上人民政府档案行政管理部门会同有关部门审核，报本级人民政府确定。

　　第五条 县级以上人民政府档案行政管理部门负责本行政区域内著名人物档案的管理工作。

　　第六条 著名人物档案的收集范围，包括著名人物在生活、学习、工作中产生的，能够反映其主要经历，对国家和社会具有参考价值，可以作为档案收集的下列资料：

　　（一）登记表、任免文件、自传、日记、回忆录、家谱、族谱、著作、文章、报刊报道、电报、信函等文字资料；

　　（二）照片、录音带、录像带、电影胶片、光盘、磁盘等声像资料；

　　（三）证书、证章、奖杯、奖旗等实物资料；

　　（四）县级以上人民政府档案行政管理部门认为有必要收集的档案资料。

　　第七条 著名人物档案可以通过依法移交、接受捐赠或者有偿转让的方式收集。

　　第八条 著名人物在工作中产生的档案．由其所在单位负责收集、整理和向当地人民政府档案行政管理部门移交。

　　第九条 建立著名人物档案需要使用其他类别档案中的资料时，可以将该资料复制或者制作成目录，存入著名人物档案。

　　第十条 著名人物或者其亲友收藏的著名人物档案资料，可以在与县级以上人民政府档案行政管理部门签订保管协议后，免费寄存于该部门。

　　第十一条 县级以上人民政府档案行政管理部门收集的著名人物档案资料应当在进行真实性和准确性鉴定后，交档案馆保管。

　　第十二条 档案馆保管著名人物档案应当设立专门库房，确保档案实体和信息的安全。

　　第十三条 著名人物档案应当永久保管。

　　第十四条 档案馆应当建立著名人物档案的目录检索系统和利用情况登记制度。

　　第十五条 社会公众可以依法利用著名人物档案。利用已经公开的著名人物档案，应当按照本省规定的收费标准交纳费用。著名人物以及移交、提供、捐赠、转让、寄存著名人物档案的单位和个人，可以优先和免费利用该档案。

　　第十六条 县级以上人民政府档案行政管理部门提供给社会公众利用的著名人物档案，应当征得著名人物或者其法定代理人（继承人）的同意，并在其同意的范围内提供。

　　第十七条 利用档案馆收藏的著名人物档案的组织或者个人，应当确保档案的完整与安全，不得损毁、涂改。

　　第十八条 在著名人物档案管理工作中做出显著成绩．或者捐赠重要、珍贵著名人物档案的，依据《中华人民共和国档案法》和《吉林省档案条例》的有关规定，给予表彰或者奖励。

　　第十九条 违反本办法第十六条规定，超过著名人物或者其法定代理人（继承人）同意的范围，向社会公众提供著名人物档案的，由县级以上人民政府档案行政管理部门给予行政处分；给著名人物或者其法定继承人造成损失的，依法赔偿损失。

　　第二十条 违反本办法第十七条规定，损毁、涂改著名人物档案的，依据《中华人民共和国档案法》和《吉林省档案条例》的有关规定给予处罚。

　　第二十一条 本办法自2008年11月1日起施行。