江苏省港口条例
江苏省人大常委会
江苏省港口条例
(2008年1月19日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过 2008年1月19日江苏省人民代表大会常务委员会公告第145号公布 自2008年6月1日起施行)
第一章 总则
第一条 为了规范港口建设、经营和管理行为,维护港口安全与经营秩序,促进港口发展,发挥港口在经济建设和社会发展中的作用,维护社会公共利益,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国港口法》等法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事港口规划、建设、维护、经营、管理及其相关活动,适用本条例。
本条例所称港口,是指在本省沿海、内河具有船舶进出、停泊、靠泊,旅客上下,货物装卸、驳运、储存等功能,具有相应的码头设施,由一定范围的水域、陆域组成的区域,可以由一个港区或者多个港区组成。
第三条 港口属于社会和国民经济发展的基础性、服务型产业。
县级以上地方人民政府应当将港口的发展纳入国民经济和社会发展规划,采取促进港口发展的政策措施,加大对港口公用基础设施的建设、维护和管理的投入,重点加强国家主要港口和省重要港口的建设;统筹港口物流、仓储和临港工业布局,完善港口集疏运体系,提高港口的现代化服务水平。
鼓励国内外经济组织和个人依法投资建设、经营港口。
第四条 省人民政府交通行政管理部门(以下简称省交通部门)主管全省港口工作。
设区的市、县(市、区)人民政府应当按照统一、高效和有利于形成综合运输管理体系的原则,确定一个港口行政管理部门(以下称所在地港口行政管理部门),依法具体负责由本级人民政府管理的港口的行政管理工作。
发展和改革、经济贸易、国土资源、建设、水利、城乡规划、海洋与渔业、环境保护、安全生产监督管理、航道、海事、海关、出入境检验检疫、边防等部门和机构应当按照各自的职责,依法做好港口的相关管理工作。
第二章 港口规划与港口岸线使用
第五条 编制港口规划应当根据经济社会发展情况,体现港口发展要求,保护和合理利用港口资源,符合城镇体系规划,并与土地利用总体规划、城市总体规划、江河流域规划、防洪规划、海洋功能区划、水路运输发展规划和其他运输规划以及法律、行政法规规定的其他有关规划相衔接、协调。
港口规划包括港口布局规划、港口总体规划和港区控制性详细规划。港口总体规划应当符合港口布局规划。港区控制性详细规划应当符合港口总体规划。
第六条 全省港口布局规划由省人民政府根据全国港口布局规划和本省经济社会发展情况组织编制,按照国家规定征求国务院交通主管部门意见后公布实施。
全省港口布局规划包括沿海港口布局规划和内河港口布局规划。
第七条 国家主要港口的总体规划,由设区的市港口行政管理部门负责编制。省重要港口和一般港口的总体规划,由所在地港口行政管理部门负责编制。省交通部门对港口总体规划的编制,应当加强统筹协调和业务指导。
国家主要港口和省重要港口单独编制港口总体规划。一个行政区域内的一般港口,可以合并编制港口总体规划。
编制港口总体规划应当征求发展和改革、水利、城乡规划、国土资源、海事等部门和机构以及有关军事机关的意见,并依法进行环境影响评价。
第八条 国家主要港口的总体规划,由设区的市人民政府报国务院交通主管部门会同省人民政府批准后公布实施;省重要港口的总体规划,由管理该港口的人民政府审核后报省人民政府,省人民政府征求国务院交通主管部门意见后批准并公布实施。
一般港口的总体规划,由管理该港口的人民政府征求省交通部门意见后批准并公布实施。公布实施的总体规划应当报省人民政府备案。
第九条 港区控制性详细规划由编制港口总体规划的港口行政管理部门会同城乡规划主管部门根据港口总体规划和城市总体规划组织编制。港区控制性详细规划应当包括港区主要功能布局、港区陆域布置、港区水域布置、港区港界划分及相应的港区配套设施规划。港区配套设施规划应当包括港区内的航道、铁路、公路、给排水、供电、通信、环境保护、口岸查验、消防等设施的建设规划。
国家主要港口的港区控制性详细规划,由设区的市人民政府按照国家规定的程序批准后公布实施。省重要港口和一般港口的港区控制性详细规划,由管理该港口的人民政府按照国家规定的程序批准后公布实施。经批准的港区控制性详细规划,应当按照国家规定报送备案。
第十条 禁止违反港口布局规划设置港口。禁止违反港口总体规划和港区控制性详细规划建设港口设施。
禁止在港区内新建、扩建影响港口功能发挥和港口规划实施的设施;已经建成的,应当逐步搬迁。但依法必须建设的军事、水利、航道等工程设施除外。
港区内新建、扩建建筑物和构筑物,应当符合港区控制性详细规划。城乡规划主管部门在核发划拨土地的建设用地规划许可证或者出具出让土地的规划条件前,应当书面征求港口行政管理部门的意见。
第十一条 县级以上地方人民政府应当加强对港口岸线资源使用的统一规划,坚持深水深用和节约使用的原则,保护和合理利用港口岸线资源。沿海和内河干线航道上的港口岸线资源,应当优先用于公用码头建设。
县级以上地方人民政府应当对利用率低的码头进行整合,引导、支持有条件的自用码头提供公共服务,提高港口岸线资源利用效率。
第十二条 对港区内需同时占用土地、港口岸线和水域的港口设施项目,所在地港口行政管理部门应当会同同级国土资源和海洋或者水利部门,根据设施的性质和功能,明确其所需占用的土地、港口岸线、水域的配置要求及其使用期限、期限届满后设施的处理等事项。
前款规定的港口设施项目所需占用的土地、港口岸线、水域,应当由同一主体使用,使用期限应当一致。
本条例实施前已批准建设的港口设施,对其占用的土地、港口岸线、水域的使用期限和期限届满后设施的处理未予以明确的,由所在地港口行政管理部门会同国土资源和海洋或者水利部门与设施所有人协商后提出意见,报原审批机关依法决定。
第十三条 在港口总体规划区内建设港口设施需要使用港口岸线的,应当在项目立项前或者申请项目核准前向港口行政管理部门提出书面申请,说明港口岸线的使用期限、范围、功能等事项,并按照下列规定报经批准:
(一)申请使用港口深水岸线的,由设区的市港口行政管理部门受理,经省交通部门审查并征求省发展和改革部门意见后,报国家有关部门审批;
(二)申请使用沿海以及内河四级以上航道内港口非深水岸线的,由设区的市港口行政管理部门受理,报省交通部门审查并征求省发展和改革部门意见后审批;
(三)申请使用内河五级航道内港口岸线的,由设区的市港口行政管理部门受理,征求同级发展和改革部门意见后审批;
(四)申请使用内河其他航道内港口岸线的,由县(市、区)港口行政管理部门受理,征求同级发展和改革部门意见后审批。
属于设区的市、县(市、区)港口行政管理部门审批权限的,应当自受理申请之日起三十日内作出许可或者不予许可的决定。属于省交通部门审批权限的,应当自设区的市港口行政管理部门受理申请之日起六十日内作出许可或者不予许可的决定。属于国家有关部门审批权限的,省交通部门应当自设区的市港口行政管理部门受理申请之日起六十日内报送审批。
第十四条 因工程建设等需要建设临时港口设施使用港口岸线的,申请人应当向港口行政管理部门提出书面申请,说明港口岸线临时使用的期限、范围、功能、恢复措施等事项。
申请建设临时港口设施使用沿海、京杭运河港口岸线的,由设区的市港口行政管理部门受理并审批,许可决定报省交通部门备案;申请建设临时港口设施使用其他港口岸线的,由县(市、区)港口行政管理部门受理并审批,许可决定报设区的市港口行政管理部门备案。
建设临时港口设施使用内河港口岸线的期限不得超过六个月,建设临时港口设施使用沿海港口岸线的期限不得超过一年;期满需要续期使用的,续期最长不得超过工程建设期限。因国家和省重大工程建设项目需要,建设临时港口设施使用港口岸线的期限,可以根据工程建设期限确定。
临时使用的港口岸线,不得建设永久性设施。建设的临时性设施,岸线使用人应当自使用期满后三个月内自行拆除,恢复岸线原貌。
第十五条 港口岸线使用人应当自取得港口岸线使用许可之日起两年内开工建设港口设施;逾期未开工建设的,岸线使用许可失效,审批机关应当予以注销。
由国务院或者国务院有关部门批准建设的项目,港口岸线使用人在取得项目批准后未开工建设港口设施的,按照国家有关规定处理。
第十六条 港口岸线使用人应当按照批准的范围和功能使用港口岸线,不得擅自改变港口岸线的使用范围和使用功能;确需改变的,应当向所在地港口行政管理部门提出书面申请,并由原审批机关批准。
港口岸线使用人终止使用港口岸线的,应当书面报告所在地港口行政管理部门,并由原审批机关办理注销手续。
第三章 港口建设
第十七条 县级以上地方人民政府可以成立开发机构,投资成片开发建设公用港区。建成的港区由开发机构出租给港口经营人经营。开发机构收取的租金,用于港口设施的维护和港口的发展。
县级以上地方人民政府可以按照特许经营方式确定港口设施的建设经营单位,并与其签订特许经营协议,明确港口设施的建设要求、经营期限、维护责任、期限届满后设施的处理、公共服务义务及保证措施、违约责任等事项。
第十八条 港口建设应当符合港口规划,遵循国家基本建设程序,符合国家有关标准和技术规范,并依法办理相关审批手续。
港口建设项目根据建设规模以及国家和省有关规定,实行项目法人负责制度、招标投标制度、工程监理制度和合同管理制度。
第十九条 港口建设项目应当依法进行环境影响评价。需要进行安全评价等其他评价的,按照有关法律、法规和国家有关规定进行。
港口建设项目的安全设施和环境保护设施,应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。
第二十条 港口设施建设项目的设计应当符合依法确定的建设规模以及建设标准、技术规范。所在地港口行政管理部门应当加强对港口设施建设项目设计的监督检查。
港口设施建设项目的施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全、工程建设强制性标准的,应当按照国家有关规定经所在地港口行政管理部门审查批准,未经审查批准不得使用。
第二十一条 建设港口的危险货物作业场所、实施卫生除害处理的专用场所,应当符合国家有关安全生产、消防、出入境检验检疫和环境保护的要求,向设区的市港口行政管理部门提出申请,并提交作业场所或者专用场所的施工平面图及规模和功能等说明,以及安全生产监督管理、消防、出入境检验检疫和环境保护等部门对项目的意见等材料。
设区的市港口行政管理部门应当自受理申请之日起三十日内作出许可或者不予许可的决定。
第二十二条 在二级以上内河航道上建设港口设施,除自然条件限制外,码头应当采用挖入式结构,其作业、停泊区域应当设置在航道规划航宽水域外。
在三级、四级内河航道上建设港口设施,码头及其作业、停泊区域应当设置在航道规划航宽水域外,航道实际宽度小于航道规划航宽的,码头应当采用挖入式结构。
第二十三条 由国家或者省批准建设的港口设施建设工程,项目法人应当在开工前将项目核准或者批准文件、施工图设计文件、供地批文、质量安全监督手续以及施工监理合同等相关材料报设区的市港口行政管理部门和省交通部门备案,由省以下有权部门批准建设的港口设施建设工程,项目法人应当在开工前将上述相关材料报原项目批准机关的同级港口行政管理部门备案。
第二十四条 港口设施建设项目实行质量、安全监督管理制度。列入国家和省重点工程的港口设施建设工程,项目法人应当在开工前向省交通部门或者其委托的质量监督机构办理质量安全监督手续;其他港口设施建设工程,项目法人应当在开工前向设区的市港口行政管理部门或者其委托的质量监督机构办理质量安全监督手续。
第二十五条 港口设施建设项目竣工后,应当按照国家有关规定进行验收。未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
第二十六条 进出港货物的发货人或者收货人应当按照国家规定缴纳港口规费。发货人或者收货人可以委托代理人缴纳港口规费。所在地港口行政管理部门征收港口规费,可以委托港口经营人代征,受委托的港口经营人应当履行代征义务。
港口规费应当及时解缴财政专户或者国库,专项用于港口基础设施的建设、维护和管理,任何单位和个人不得截留或者挪用。
第二十七条 港口公用的航道、防波堤、锚地等基础设施的建设和维护费用,除国家补助外,县级以上地方人民政府应当保证必要的资金投入,保障港口基础设施的安全运行。
县级以上地方人民政府应当根据港口建设发展需要,组织建设与港口相配套的航道、铁路、公路、给排水、供电、通信等设施。
第四章 港口经营
第二十八条 从事下列港口经营活动,应当依法取得港口经营许可证,并办理工商登记:
(一)为船舶提供码头、过驳锚地、浮筒等服务设施;
(二)为旅客提供候船及上下船舶的设施和服务;
(三)在港区内为委托人提供货物装卸(包括过驳)、仓储、驳运、集装箱堆放、拆拼集装箱以及对货物及其包装进行简单加工处理等作业;
(四)为船舶进出港口、靠离码头、移泊提供顶推、拖带等服务;
(五)为船舶提供岸电、燃物料、船员接送以及废弃物接收、压舱水处理、围油栏服务等船舶港口服务;
(六)国家规定的其他港口经营活动。
第二十九条 申请从事港口经营,应当具备下列条件:
(一)有固定的经营场所;
(二)有与经营范围、规模相适应的设施、设备;
(三)具有与经营业务相适应的专业技术人员、管理人员;
(四)法律、法规规定的其他条件。
从事港口经营的具体条件和应当提交的申请材料,由省交通部门根据本条例和国家有关规定,结合本省实际作出规定,并向社会公布。
第三十条 申请从事港口经营的,应当向港口所在地港口行政管理部门提出申请。港口行政管理部门应当自受理申请之日起三十日内作出许可或者不予许可的决定。
第三十一条 港口经营人从事危险化学品港口作业,应当具备国家规定的条件,并向设区的市港口行政管理部门申请危险化学品港口作业资质认定。未取得危险化学品港口作业资质的,不得从事危险化学品港口作业。
第三十二条 港口经营人变更办公地点、法定代表人,应当向原审批机关备案。
港口经营人变更经营范围,应当依法重新办理港口经营许可手续。
港口经营人停业或者歇业,应当提前三十日书面告知原审批机关。原审批机关应当注销其港口经营许可证书,并向社会公布。
第三十三条 港口经营人从事港口经营活动,应当遵守有关法律、法规和国务院交通主管部门制定的有关港口作业规则,以及省交通部门制定的有关规范。
第三十四条 港口经营人不得为无船舶营业运输证的船舶或者超越经营范围的船舶提供服务,不得超过船舶、车辆的核定载货量配载。
港口经营人从事港口经营业务,应当按照有关环境保护法律、法规的规定作业,采取有效防护措施,避免对环境造成污染和危害。
港口经营人从事港口经营业务,应当优先安排抢险救灾和国防建设急需物资的港口作业。
第三十五条 港口经营人应当遵守国家有关港口经营性收费管理的规定,并在其经营场所公布经营服务的收费项目和收费标准。
第三十六条 港口经营人的合法权益受法律保护。任何单位和个人不得向港口经营人摊派或者违法收取费用,不得违法干预港口经营人的经营自主权。
港区内有关行政管理机构办公设施的建设应当符合港口规划,建设费用不得向港口经营人摊派。
第三十七条 港口经营人应当按照法律、法规以及省交通部门的规定向所在地港口行政管理部门报送统计资料。
港口行政管理部门应当为港口经营人保守商业秘密。
第五章 港口安全管理
第三十八条 港口必须具备安全生产条件。港口经营人应当对港口的安全生产全面负责,建立健全安全生产管理制度和操作规程,加强港口设施、设备的维护和管理,保障港口设施、设备处于良好的技术状态,依法对港口设施、设备及安全管理进行安全评价,并根据评价结论制定合理可行的安全对策措施。
港口经营人应当将安全评价报告报所在地港口行政管理部门和同级安全生产监督管理部门备案。
第三十九条 港口经营人应当对港口从业人员进行技能和安全生产培训,使其达到相应的从业要求。特殊岗位的从业人员和特种作业人员应当按照国家规定取得职业资格后方可上岗。
第四十条 港口经营人应当依法制定危险货物事故应急预案、旅客紧急救援疏散预案以及预防自然灾害预案,并报所在地港口行政管理部门和海事管理机构备案。
港口经营人应当定期组织应急预案救援演练,及时修订完善应急预案。
港口发生安全生产事故或者紧急情况时,港口经营人应当按照应急预案的要求,在报警、报告的同时,对灾害事故进行先期应急处置,防止和控制危害蔓延。
第四十一条 港口行政管理部门依法对港口安全生产工作实施监督管理,安全生产监督管理部门依法对港口安全生产工作实施综合监督管理。
港口所在地港口行政管理部门应当依法组织制定可能危及社会公共利益的港口危险货物事故应急预案、重大生产安全事故应急预案以及预防自然灾害预案,建立健全港口重大生产安全事故的应急救援体系,将应急预案报同级人民政府批准后公布,并报上一级港口行政管理部门备案。
第四十二条 为航行国际航线的客船(包括高速客船)、货船(包括高速货船)和移动式海上钻井平台服务的港口经营人,应当取得国务院交通主管部门核发的港口设施保安符合证书,并按照批准的保安计划组织港口设施保安演练,参加港口设施保安演习。
港口所在地港口行政管理部门应当组织对港口设施进行保安评估、编制保安计划以及后续修订工作,监督保安计划的实施,组织保安演习。
未取得保安符合证书的港口设施不得停靠航行国际航线的船舶。
第四十三条 委托港口经营人进行危险货物作业的,委托人应当向港口经营人提供危险货物的中文品名、联合国或者国家编号、包装型式、理化性质、应急措施等资料。委托人不得在委托作业的普通货物中夹带危险货物,不得匿报危险货物或者将危险货物谎报为普通货物。
船舶载运危险货物进出港口时,应当将危险货物的品名、理化性质、包装和进出港口的时间等事项,在预计到、离港二十四小时前向海事管理机构报告。但定船舶、定航线、定货种的船舶可以按照有关规定向海事管理机构定期申报。海事管理机构收到上述报告后应当在国务院交通主管部门规定的时间内作出是否同意的决定,并及时将信息通报港口所在地港口行政管理部门。
港口经营人应当在危险货物装卸、过驳、储存、包装、集装箱装拆箱等作业开始的二十四小时前,将作业委托人以及危险货物品名、数量、理化性质、作业地点和时间、安全防范措施等事项向所在地港口行政管理部门报告。港口行政管理部门应当自收到报告后二十四小时内作出是否同意作业的决定,并将有关信息通报海事管理机构。未经港口行政管理部门同意,不得进行危险货物港口作业。
第四十四条 任何车辆或者船舶不得擅自载运、携带危险货物进入港口非危险货物作业区域。
在危险货物作业区域动用明火作业的,应当符合有关消防法律、法规和技术规范的规定。
港口经营人发现有第一款、第二款行为的,应当及时劝阻和制止,并向有关部门报告。
第四十五条 禁止在港口水域内从事下列活动:
(一)养殖、种植和捕捞;
(二)倾倒泥土、砂石、垃圾和其他废弃物,或者违法排放超过规定标准的有毒、有害物质;
(三)采砂;
(四)法律、法规规定的其他危及港口设施安全的行为。
第四十六条 禁止在港区内进行可能危及港口安全的采掘、爆破等活动。因工程建设等确需进行的,建设单位应当向所在地港口行政管理部门提出申请。港口行政管理部门应当自受理申请之日起十日内作出许可或者不予许可的决定。依法须经其他有关部门或者机构审批的,还应当向有关部门或者机构办理审批手续。
在港区内进行采掘、爆破等活动,应当具有完备的施工组织方案和安全保障措施。施工单位应当具备相应的资质。
第六章 监督检查
第四十七条 港口行政管理部门应当按照《中华人民共和国港口法》等法律、法规和本条例的规定,对港口规划的实施、港口岸线使用、港口建设和经营、港口安全生产等活动实施监督检查,发现违法情形或者存在安全隐患的,应当依法予以处理。
港口行政管理部门发现港口设施不能满足船舶安全停泊和作业的,应当及时通报海事管理机构。
第四十八条 港口行政管理部门的监督检查人员可以在港口经营作业场所实施监督检查。
监督检查人员有权向被检查单位和有关人员了解情况,查阅、复制有关资料。
监督检查人员应当将监督检查的时间、地点、内容、发现的问题及处理情况作出书面记录,并由监督检查人员和被检查单位的负责人签字;被检查单位的负责人拒绝签字的,监督检查人员应当将情况记录在案。
第四十九条 港口行政管理部门的监督检查人员应当熟悉有关法律、法规,执行职务时,应当两人以上,佩戴标志,着装整齐,出示行政执法证件。
第五十条 港口所在地港口行政管理部门应当逐步建立港口经营人经营诚信档案,对港口经营人经营守信情况,以及遵守有关法律、法规情况进行记录,并定期进行科学合理的评价,评价结果向社会公布。
港口所在地港口行政管理部门应当会同有关部门加强港口信息标准化建设,通过港口信息网站等及时发布港口公用信息,整合信息资源,实现资源共享,为港口经营人、旅客等提供信息咨询服务。
第七章 法律责任
第五十一条 违反本条例规定的违法行为,有关法律、法规已有处罚规定的,按照有关规定进行处罚。
第五十二条 有下列行为之一的,由港口行政管理部门责令限期改正,处以一万元以上五万元以下的罚款;逾期不改正的,申请人民法院强制拆除违法建设的设施:
(一)违反港口总体规划和港区控制性详细规划建设港口设施;
(二)擅自改变港口岸线的使用范围。
第五十三条 违反本条例第十四条第一款、第二款规定,未经港口行政管理部门批准擅自建设临时港口设施使用港口岸线的,由港口行政管理部门责令改正,可以处五千元以上三万元以下罚款。
违反本条例第十四条第四款规定,所建的临时性设施未按照规定拆除的,由港口行政管理部门责令限期拆除;逾期未拆除的,由港口行政管理部门申请人民法院强制拆除,可以处五千元以上二万元以下罚款。
第五十四条 违反本条例第二十六条第一款规定,未按照规定足额缴纳港口规费的,所在地港口行政管理部门应当责令补缴,并自逾期之日起,按日加收应缴数额千分之二的滞纳金。
第五十五条 违反本条例第三十七条第一款、第三十八条第二款、第四十条第一款规定,港口经营人未向所在地港口行政管理部门报送统计资料,或者未按照规定履行备案义务的,由所在地港口行政管理部门责令改正。
第五十六条 违反本条例规定,港口行政管理等部门有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)不依照本条例规定的条件、程序和期限实施行政许可的;
(二)参与或者变相参与港口经营的;
(三)发现违法行为不及时查处,造成后果的;
(四)索取、收受他人财物,或者谋取其他利益的;
(五)法律、法规规定的其他违法行为。
第八章 附则
第五十七条 渔业港口、军事港口的建设和管理,以及对国际航行船舶开放的港口的口岸管理,依照国家有关法律、法规的规定执行。
第五十八条 本条例下列用语的含义是:
(一)沿海港口,包括沿海、沿长江及各通航支流入海(江)口门节制闸或者船闸外及其他入海(江)河流感潮河段水域内港口。
(二)内河港口,是指除沿海港口以外的河流、湖泊、水库等水域内的港口。
(三)国家主要港口,是指列入国务院交通主管部门公布的主要港口名录的港口。
(四)省重要港口,是指经省人民政府确定并公布的港口。
(五)一般港口,是指主要港口和重要港口以外的港口。
(六)港口岸线,包括港口深水岸线和港口非深水岸线。港口深水岸线,是指港口总体规划确定的沿海、沿长江适宜建设万吨级以上以及内河适宜建设千吨级以上泊位的港口岸线。港口非深水岸线,是指港口总体规划确定的港口深水岸线以外的港口岸线。
本条例所规定的内河航道等级均为规划等级。
第五十九条 本条例自2008年6月1日起施行。1996年9月25日江苏省人民政府发布的《江苏省港口管理办法》同时废止。
证 券 民 事 赔 偿 诉 讼 浅 析
刘现民
内容摘要:近来证券市场中的违法违纪行为频见报端,不少受到损失的投资者纷纷向法院递交了民事诉状,拿起法律的武器来维护自己的合法权益,尝试通过法律算什么讨回自己的经济损失。现笔者就证券民事赔偿诉讼中的诉讼主体、适用的诉讼方式和管辖等方面谈一下笔者粗浅的认识。
关键词:证券民事赔偿 虚假信息 管辖 诉讼
一、诉讼当事人
通过诉讼的途径追究证券交易市场中不法行为者的民事责任,首先就要面临如何确定诉讼当事人的问题。什么样的投资者可以作为原告?被告又是谁?
(一)原告
合格原告的范围,应按不同的责任形态和不同的责任阶段而作具体分析。
《证券法》第63条规定:“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告,存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”可以看出,因不实表示而“在证券交易中遭受损失的”投资者都可以提出赔偿请求。《证券法》第202条规定:“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构,就其所应负责的内容弄虚作假的,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,并由有关主管部门责令该机构停业,吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的,承担连带赔偿责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”遗憾的是这条根本未指明谁有权提起诉讼。《公司法》第111条规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止违法行为和侵害行为的诉讼。”受害股东可提起诉讼,但只能是“要求停止违法行为和侵害行为”,而不能直接以此获得赔偿,让受害的股东实在有点尴尬。
从理论上讲,凡因上市公司的虚假信息及其他违规行为而遭受损失的投资者都可以提出赔偿请求。在具体确定有资格提起诉讼的投资者方面,一种观点认为,应限定为在侵害行为发生之时并且直到提起诉讼这个期间都拥有该上市公司股票的投资者,但不宜规定最低持股比例或数额。笔者认为此种观点过于片面,因为某些投资者为了减少进一步的损失,可能在起诉之前将所持有的股票卖出,但其基于不法行为者的不法行为所遭受的损失依然存在,其所受的损失也应当受到法律的保护。另一种观点认为在时间上,将内幕交易、发布虚假信息等违规行为发生到此违规行为披露之日买进或者卖出的所有投资者包括在具有请求权的主体范围之内。比如在银广夏案件中,凡能证明因依赖不实表示而买卖该股票之投资者都可以主张权利,并不仅限于买方,也无须与发行人或包销商有直接交易关系。
(二)被告
我国《证券法》第63条规定,发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。但该条责任主体并没有包括发起人。外国的证券法一般都规定发起人的责任,我国的《股票发行与交易管理暂行条例》规定了表示不实的民事责任主体中有发起人。《证券法》中对发起人的责任之遗漏是不妥当的。
我国《证券法》第161条和第202条均规定,为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员,就其所应负有责任的内容弄虚作假而造成损失的,承担连带赔偿责任。在银广夏案件中,该上市公司的董事、高层管理人员、财务总监肯定要承担责任,非执行董事也有审核财务报表的责任,起码也存在着表面责任,如果要推翻责任,必须自己举证已经用尽了自己的审查能力也没能够发现问题。公司的外部人员如公司财务报表的会计师事务所和会计师等也要承担一定的责任。
二、诉讼方式及管辖
广大投资者要想通过诉讼途径获得赔偿,必须要确定怎样起诉,到哪家法院起诉的问题。
(一)诉讼方式
1、根据《民事诉讼法》第54、55条规定的代表人诉讼方式
当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。在代表人诉讼中,人民法院在受理后可以对外发布公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人(受到损害的相关投资者)在一定的期间内到人民法院登记,确认是否选择代表人代为诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,法院最后的判决、裁定将对诉讼代表人和所代表的全体当事人即所有参加登记的投资者有效,如果有的投资者由于某种原因没有进行登记,只要还在诉讼时效期间内提起诉讼的,仍适用人民法院的该判决、裁定。这种制度的优点是由遭受损害的投资者推选自己的代表人进行诉讼,可以避免大批的股民涌进法院的现象。由于一旦发生证券民事赔偿的诉讼,相关投资者人数众多,且地域垮度很大,几乎遍及全国,如何选定代表人在实际操作上也相当困难。对于《民事诉讼法》规定的诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求、进行和解,必须征得被代表的当事人同意的规定,在操作上也十分困难,即使可行也成本昂贵。
由于地域、交通、通信等因素,遭受损失不大的投资者为避免麻烦可能不在人民法院的公告期间进行登记,在诉讼时效内也不主张权利,这样在判决中所确定的不法行为者的赔偿额可能大大低于其违法所得的利益,反而放纵了不法行为人的不法行为。从现行的民事诉讼法的规定看,代表人必须是由当事人推选的,且诉讼标的是同一种类的,即参与诉讼必须是具有共同或同样的法律利益,这些限制条件不太适合证券民事诉讼。有人主张扩大现行民事诉讼法规定的代表人诉讼的适用范围,允许某些团体可以基于有关法律的规定,直接以诉讼代表人的身份代表众多的投资者提起诉讼。只要代表人是善意维护投资者的利益,严格按照相关的规定行事,就可以就变更、放弃自己的诉讼请求、承认对方的诉讼请求和和解等事宜独立地作出决定。
在此也建议尽快成立中小投资者权益保障协会,发挥专业优势,帮助中小投资者处理所遇到的权益损害问题,提供法律咨询,保障中小投资者的复兴。此协会可以接受中小投资者赋予的诉讼行使权,代表受害投资者实施集团诉讼,如同消费者协会代表消费者提起诉讼一样。这样可以避免中小投资者单个诉讼因诉讼成本和信息等不对称而处于弱势。
第二种是股东代表诉讼制度。它适用于当上市公司董事会不就损害上市公司利益的主张权利时,上市公司的监事会或小股东可以以上市公司的名义起诉包括董事在内的被告,因为在大股东控制上市公司的情况下,大股东自己控制的董事会自然不会向大股东主张权利,要求其赔偿损失,此时,监事会或小股东就可以代表上市公司向大股东主张权利,要求赔偿。此制度的施行要以一定的法律规定为依据,因为监事会或小股东要以上市公司的名义起诉要得到法院的承认。对于多少小股东可以提起这种诉讼,小股东的人数、持股比例等等,我国现行的法律没有相关的规定,同时小股东在地域上又具有很广的分散性,操作起来也在一定的难度。
第三种是集体诉讼制度。集体诉讼在美国应用较多,它不同于我国的代表人诉讼制度。以亿安科技操纵案为例,如果某一个诉讼判决生效了,此案中的投资者胜诉,其他因判决书中所规定的原因而受到损失的投资者就都可以根据这个判决要求索赔。但在我国目前的诉讼制度下,如果投资者不起诉,他就不会因为其他投资者同一案件的胜诉为依据直接提出索赔。
在管辖上,根据我国《民事诉讼法》及相关的规定,对于一般的民事侵权纠纷,可以适用选择管辖,即选择被告所在地或侵权行为地(包括侵权行为实施地、侵权行为发生地、侵权行为结果地)的法院管辖。对于多个被告,原告可以选择一个被告的住所地法院提起诉讼。如果把证券民事赔偿的案件作为一般的民事诉讼来处理,对于多个可选择的管辖法院,原告(受害的投资者)可以选择一个方便自己诉讼的法院起诉。一般来讲投资者较趋向于选择当地的证券交易所、证券公司、证券结算机构(侵权行为结果地)所在地的法院进行诉讼。而证券公司几乎遍布我国的大中小城市,若每个受害的投资者都到当地的法院起诉,则仅银广夏一案的数目就要以万计,这样不仅原、被告的诉讼成本很大,法院也要被那么多投资者挤得水泄不通,同时也极有可能对于同类案件不同的法院作出不同的判决。
鉴于证券民事赔偿案件的原告涉及面较广,若允许全国各地有管辖权的人民法院均可受理此类案件,一是诉讼成本较高,二是法院诉累,三是易产生相同案判决不一。根据《民事诉讼法》的规定,最高人民法院负责审理在全国有重大影响的案件,但若凡证券民事赔偿案件都由最高人民法院审理也不现实。在我国的证券交易所只有上海和深圳两家,广大投资者也大都集中在我国的沿海地区,沪深两地的法官对证券业务素质方面都有一定的基础,可以由最高人民法院指定凡涉及因侵权而发生的证券民事赔偿的案件可由上市公司的上市地上海或深圳的某一中级人民法院受理。在受理后由法院发布公告,同时在证券交易所、证券公司及其经营部、证券登记结算机构及相关报章上发布公告,说明案件情况及诉讼请求,通知相关权利人在一定的期间内向人民法院进行登记。