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保险外汇资金境外运用管理暂行办法

时间:2024-05-16 12:49:47 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8018
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保险外汇资金境外运用管理暂行办法

中国保险监督管理委员会 中国人民银行


保险外汇资金境外运用管理暂行办法

保监会令2004年第9号


中国保险监督管理委员会和中国人民银行共同制定了《保险外汇资金境外运用管理暂行办法》,现予公布,自公布之日起施行。


中国保险监督管理委员会主席 吴定富


中 国 人 民 银 行 行 长 周小川


二○○四年八月九日


保险外汇资金境外运用管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为了加强管理保险外汇资金的境外运用,防范风险,保障被保险人的利益,根据《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国外汇管理条例》等法律、行政法规,制定本办法。
第二条 本办法所称保险公司是指在中华人民共和国境内,经中国保险监督管理委员会(以下简称中国保监会)批准设立并依法登记注册的中资保险公司、外资独资保险公司、中外合资保险公司和外国保险公司分公司。
本办法所称保险外汇资金是指保险公司以外币计价的资本金、公积金、未分配利润、各项准备金和存入保证金的总和。
第三条 保险公司从事外汇资金的境外运用应当遵循安全性、流动性和盈利性原则,谨慎投资,自主经营,自担风险。
第四条 保险公司从事外汇资金的境外运用应当遵守有关保险和外汇管理的法律、行政法规及本办法,遵守境外的相关法律及规定。
第五条 中国保监会和国家外汇管理局(以下简称国家外汇局)依法对保险外汇资金的境外运用实施监督管理。

第二章 资格条件
第六条 保险公司从事外汇资金的境外运用,应当具备下列条件:
(一)具有经营外汇业务许可证;
(二)上年末总资产不低于50亿元人民币;
(三)上年末外汇资金不低于1500万美元或者其等值的自由兑换货币;
(四)偿付能力额度符合中国保监会有关规定;
(五)设有专业的资金运用部门或者相关的保险资产管理公司;
(六)内部管理制度和风险控制制度符合《保险资金运用风险控制指引》的规定;
(七)拥有2年以上境外投资经历的专业管理人员的数量符合有关规定;
(八)中国保监会和国家外汇局规定的其他条件。
第七条 保险公司从事外汇资金的境外运用,应当在公司上年末外汇资金余额内,向国家外汇局提出汇出境外的投资付汇申请,并提交下列文件和材料一式三份:
(一)申请书,至少应当包括申请人的基本情况、拟申请投资付汇额度以及投资计划;
(二)上一年度经会计事务所审计的公司财务报表及外币资产负债表;
(三)上一年度末和最近季度末经会计事务所审计的偿付能力状况报告及其说明;
(四)内设的专业资金运用部门或者相关的保险资产管理公司情况介绍;
(五)内部管理制度和风险控制制度;
(六)从事境外投资的专业人员简历;
(七)境内托管人的有关材料和托管协议草案;
(八)境外受托人的有关材料和资产委托管理协议草案,没有境外受托人的除外;
(九)中国保监会和国家外汇局规定的其他材料。
国家外汇局应当自收到完整的申请文件之日起20日内,作出核准或者不予核准的决定。决定核准的,应当书面通知申请人核准的投资付汇额度;决定不予核准的,应当书面通知申请人并说明理由。核准或者不予核准的决定同时抄送中国保监会。
第八条 保险公司因增资扩股、海外上市等因素外汇资金增加的,可以向国家外汇局提交有关文件和材料申请增加当年的投资付汇额度。
国家外汇局应当按照本办法第七条的规定进行核准。

第三章 投资范围和比例
第九条 保险外汇资金的境外运用限于下列投资品种或者工具:
(一)银行存款;
(二)外国政府债券、国际金融组织债券和外国公司债券;
(三)中国的政府或者企业在境外发行的债券;
(四)银行票据、大额可转让存单等货币市场产品;
(五)国务院规定范围内的其他投资品种和工具。
前款第(一)项所称银行是指中资商业银行的境外分行和国际公认评级机构最近3年对其长期信用评级在A级或者相当于A级以上的外国银行。
前款第(二)项所称债券是指国际公认评级机构对其评级在A级或者相当于A级以上的债券。
前款第(四)项所称货币市场产品是指国际公认评级机构对其评级在AAA级或者相当于AAA级的货币市场固定收益产品。
第十条 保险外汇资金的境外运用,其比例应当符合下列规定:
(一)保险公司的可投资总额,不得超过公司上年末外汇资金余额的80%,保险公司出现本办法第八条规定情形的,其可投资总额不得超过其上年末外汇资金余额与增加资金合计的80%;
(二)保险公司的实际投资总额,不得超过国家外汇局核准的投资付汇额度;
(三)保险公司在同一银行的存款,不得超过国家外汇局核准投资付汇额度的30%,其在境外外汇资金运用结算账户的资金余额不受本项规定限制;
(四)除中国的政府或者企业在境外发行的债券外,保险公司投资信用评级在A级的所有债券余额,按成本价格计算,不得超过国家外汇局核准投资付汇额度的30%;
(五)除中国的政府或者企业在境外发行的债券外,保险公司投资信用评级在AA级以下的所有债券余额,按成本价格计算,不得超过国家外汇局核准投资付汇额度的70%;
(六)保险公司投资同一公司或者企业发行债券的余额,按成本价格计算,不得超过国家外汇局核准投资付汇额度的10%;
(七)保险公司投资中国的政府或者企业在境外发行债券的余额,按成本价格计算,不得超过国家外汇局核准的投资付汇额度。

第四章 投资管理
第十一条 保险外汇资金的境外运用业务应当由总公司统一进行资产战略配置,内设的专业资金运用部门或者相关保险资产管理公司负责业务管理。
保险公司分支机构不得从事外汇资金的境外运用业务。
第十二条 保险外汇资金的境外运用必须依据《保险资金运用风险控制指引》,建立完善的风险控制制度。
风险控制制度至少应当包括投资决策流程、投资授权制度、研究报告制度、风险评估和绩效考核指标体系。
第十三条 保险公司从事外汇资金境外运用,可以委托符合本办法第十四条规定条件的境外专业投资机构进行投资管理。
第十四条 受托管理保险外汇资金的境外专业投资机构,应当具备下列条件:
(一)依照所在国家或者地区的法律,可以经营资产管理业务;
(二)风险监控指标符合所在国家或者地区的法律和监管部门的相关规定;
(三)实收资本和净资产均不低于6000万美元或者其等值的自由兑换货币,管理资产规模不低于500亿美元或者其等值的自由兑换货币;
(四)法人治理结构健全,内部管理制度和风险控制机制完善,最近3年在所在国家或者地区,无重大违法、违规行为的记录;
(五)具有10年以上国际资产管理业务经验,并有相应数量的专业投资人员;
(六)书面承诺在必要时,根据中国保监会的要求,如实提供有关保险外汇资金境外运用的交易情况;
(七)所在国家或者地区的金融监管制度完善,金融监管部门与中国金融监管机构已签订监管合作谅解备忘录,并保持着有效的监管合作关系;
(八)中国保监会规定的其他审慎条件。
境内金融机构在境外设立的专业投资机构,受托管理保险外汇资金的规定,由中国保监会另行制定。
第十五条 保险公司委托境外受托人进行投资管理的,应当由内设的专业资金运用部门或者相关的保险资产管理公司负责委托事务,评价委托资产的风险状况、境外受托人的投资业绩和管理能力。
选择境外受托人管理保险外汇资金,应当充分考虑管理风险,委托管理的外汇资金应当适度分散。
第十六条 保险外汇资金的境外运用应当注重在期限结构、币种结构等方面与外汇资金的负债相匹配。
保险外汇资金的境外运用应当优先购买中国的政府和企业在境外发行的债券。

第五章 资产托管
第十七条 保险公司从事外汇资金的境外运用,应当委托境内商业银行托管其境外运用的全部资产。
前款所称商业银行是指中国境内的中资银行、外国银行分行、中外合资银行和外资独资银行。
第十八条 作为保险公司境内托管人的商业银行,应当具备下列条件:
(一)取得外汇指定银行资格3年以上;
(二)实收资本不低于80亿元人民币,其中中资银行的外汇资本金不低于10亿元人民币等值的自由兑换货币,外国银行分行的实收资本按其总行计算;
(三)取得境内证券投资基金托管业务资格;
(四)法人治理结构健全,内部管理制度和风险控制机制完善;
(五)设有专门的托管部门和相应数量熟悉全球托管业务的专职人员;
(六)具备安全、高效的清算交割系统及灾难应变机制;
(七)最近3年无重大违法、违规行为的记录,且其总行或者分行未受所在国家或者地区监管部门的重大处罚;
(八)中国保监会和国家外汇局规定的其他条件。
外国银行分行,其总行托管规模在1000亿美元以上的,可以不受前款第(三)项规定条件的限制。
第十九条 保险公司的境内托管人,应当履行下列义务:
(一)保管保险公司托管的外汇资金和证券;
(二)开设保险外汇资金的境内托管账户、境外外汇资金运用结算账户和证券托管账户;
(三)办理外汇资金的汇出、汇入以及相关汇兑手续;
(四)与境外托管代理人共同监督保险公司、保险资产管理公司、境外受托人的境外投资运作;
(五)发现保险公司、保险资产管理公司或者境外受托人投资指令违法、违规的,及时通知保险公司;
(六)监督境外托管代理人,确保保险外汇资金被安全托管;
(七)保存保险公司境外运用的外汇资金汇入、汇出、资金往来及证券交易的记录、凭证等相关资料,不少于15年;
(八)按照《国际收支统计申报办法》、《金融机构进行国际收支统计申报的业务操作规程》、《金融机构对境外资产负债及损益申报业务操作规定》等规定,办理国际收支统计申报;
(九)协助中国保监会和国家外汇局检查保险外汇资金的境外运用情况;
(十)中国保监会和国家外汇局规定的其他义务。
第二十条 保险公司的境内托管人应当按照下列要求提交有关报告:
(一)自开设保险公司的境内托管账户、境外外汇资金运用结算账户和证券托管账户之日起5日内,报告中国保监会和国家外汇局;
(二)自保险公司汇出本金或者汇回本金、收益之日起2日内,向国家外汇局报告有关资金的汇出、汇入情况,并抄送中国保监会;
(三)每月结束后5日内,向中国保监会和国家外汇局报告有关保险公司境内托管账户的收支情况;
(四)每一季度结束后10日内,向中国保监会和国家外汇局报送保险外汇资金的境外运用情况报表;
(五)每一会计年度结束后1个月内,向中国保监会和国家外汇局报送保险公司上一年度外汇资金的境外运用情况报表;
(六)发现保险公司、保险资产管理公司或者境外受托人投资指令违法、违规的,及时向中国保监会和国家外汇局报告;
(七)中国保监会和国家外汇局规定的其他报告事项。
第二十一条 保险公司在收到国家外汇局有关投资付汇额度的核准文件后,应当持核准文件,与境内托管人签订托管协议,并开立境内托管账户。
第二十二条 保险公司应当自境内托管账户开设之日起5日内,向中国保监会和国家外汇局报送下列文件:
(一)托管协议;
(二)境内托管人按规定监督保险公司使用境内托管账户、境外外汇资金运用结算账户和证券托管账户的书面承诺。
托管协议必须载明本办法第十九条、第二十条规定的境内托管人义务,境内托管人违反上述义务,中国保监会或者国家外汇局要求保险公司更换境内托管人的,保险公司有权提前终止合同。
第二十三条 下列资金属于保险公司境内托管账户的收入范围:
(一)保险公司划入的外汇资金;
(二)境外汇回的保险外汇资金;
(三)银行存款本金及利息收入;
(四)债券利息收入及卖出债券所得价款;
(五)货币市场产品的利息收入及卖出货币市场产品的所得价款;
(六)其他收入。
第二十四条 下列支出属于保险公司境内托管账户的支出范围:
(一)划入境外外汇资金运用结算账户的资金;
(二)汇回保险公司的保险外汇资金
(三)银行存款;
(四)买入债券支付的价款,包括支付的印花税、资本利得税等税费;
(五)货币兑换费、托管费以及资产管理费;
(六)各类手续费;
(七)其他支出。
第二十五条 境内托管人选择境外商业银行作为其境外托管代理人的,应当满足托管协议规定的条件。
境内托管人应当在境外托管代理人处,开设保险外汇资金的境外外汇资金运用结算账户和证券托管账户,用于与境外证券登记结算机构之间的资金结算业务和证券托管业务。
第二十六条 境内托管人应当选择满足下列条件的境外商业银行,作为其境外托管代理人:
(一)实收资本不低于25亿美元或者其等值的自由兑换货币;
(二)国际公认评级机构最近3年对其长期信用评级在A级或者相当于A级以上;
(三)具有所在国家或者地区监管部门认定的托管资格,或者与境内托管人具有合作关系;
(四)法人治理结构健全、内部管理制度和风险控制机制完善;
(五)设有专门的托管部门,拥有相应数量熟悉所在国家或者地区托管业务的专职人员;
(六)具备安全、高效的清算交割系统及灾难应变机制;
(七)最近3年在所在国家或者地区,无受重大处罚记录;
(八)所在国家或者地区的金融监管制度完善,金融监管部门与中国金融监管机构已签订监管合作谅解备忘录,并保持着有效的监管合作关系;
(九)中国保监会和国家外汇局规定的其他审慎条件。
第二十七条 保险公司的境内托管人和境外托管代理人必须将其自有资产和受托资产严格分开,必须为不同保险公司境外运用的外汇资金分别设置账户、分别管理。

第六章 监督管理
第二十八条 国家外汇局可以根据国际收支总体状况,调整保险外汇资金境外运用的投资付汇额度。
第二十九条 保险公司从事外汇资金的境外运用,不得超出本办法第九条、第十条的规定,且不得有下列行为:
(一)向他人发放贷款或者提供担保;
(二)洗钱;
(三)与境外受托人、境内托管人和境外托管代理人合谋获取非法利益;
(四)中国和境外的相关法律及规定禁止的行为。
第三十条 保险公司与境外受托人、境内托管人签定相关协议时,应当明确要求境外受托人、境内托管人及时向中国保监会和国家外汇局提供有关报表及相关资料。
第三十一条 中国保监会和国家外汇局可以要求保险公司、境内托管人提供保险外汇资金境外运用的有关资料;必要时,可以对保险公司进行现场检查或者委托专业中介机构进行现场检查。
第三十二条 受托管理保险外汇资金的境外商业银行,不得兼任境内托管人和境外托管代理人。
第三十三条 保险公司发生下列情形之一的,应当在发生后5日内向国家外汇局报告:
(一)变更境外受托人、境内托管人或者境外托管代理人的;
(二)公司注册资本和股东结构发生重大变化的;
(三)涉及重大诉讼、受到重大处罚和其他重大事项的;
(四)国家外汇局规定的其他情形。
保险公司发生前款规定的第(一)项、第(三)项情形的,应当同时报告中国保监会。
第三十四条 保险公司的境内托管人发生下列情形之一的,应当在发生后5日内报告中国保监会和国家外汇局:
(一)注册资本和股东结构发生重大变化的;
(二)涉及重大诉讼、受到重大处罚的;
(三)中国保监会和国家外汇局规定的其他事项。
第三十五条 保险公司和保险公司的境内托管人违反本办法和其他有关保险及外汇管理规定的,由有关监管部门按照各自的权限和监管职责给予行政处罚。
保险公司违反本办法情节严重的,中国保监会可以限制其业务范围、责令其停止接受新业务或者吊销其经营保险业务许可证。
境内托管人违反本办法情节严重的,中国保监会可以责令保险公司予以更换。
第三十六条 受托管理保险外汇资金的境外受托人违反有关规定时,中国保监会和国家外汇局可以要求保险公司更换境外受托人。

第七章 附则
第三十七条 本办法所称上报中国保监会和国家外汇局的材料,以中文文本为准。
第三十八条 保险公司在香港特别行政区、澳门特别行政区运用外汇资金,参照本办法相关条款执行。
第三十九条 保险资产管理公司外汇资金境外运用参照本办法执行。
第四十条 本办法所称的“日”是指工作日,不含法定节假日。
第四十一条 本办法由中国保监会和中国人民银行负责解释。
第四十二条 本办法自公布之日起施行。


国家标准摆设标准?

郭英儒


  凤翔真是个盛产新闻的好地方,血铅事件之后,我又看到两件紧接而来的新闻,很雷很刺激。一件是南方周末报道的环保部门对事发地进行的环境测评结论是,地下水、地表水、周边土壤、企业排污均符合国家规定的相关环境质量标准。东岭冶炼项目周边土壤铅浓度呈现上升趋势,但也符合国家土壤环境质量标准。一件是凤凰网上网友发现的,在凤翔县网站上有一条新闻:我县创建国家级生态示范县工作通过省级考核验收。如此看来,凤翔县没问题,东岭集团也没问题,有问题的是那些孩子,莫非都是得了心理疾病,瞬间全部血铅超标了,有这个可能,具体医疗结论可参照吉林市化工污染事件。



  关于前一条新闻,因为环保部门没有展示历史监测报告和本次检测数据,所以我们可以做如下猜测:


  1、实际上并检测结果并不乐观,不符合国家标准要求,但是环保部门为了自保,只能声称检测结果符合国家标准,这样一来,即使因为这个污染导致血铅事件,但是与环保部门的失职与否无关,且一句不排除有其他方面因素甚至可以将污染的矛头转移;


  2、环保部门不敢隐瞒真相,那就是国家标准有问题,比如人体能承受的污染程度是10,而国家标准规定是12,那么真的排放达到11,也足以对人体造成损害;


  3、国家标准没问题,环保检测没隐瞒,那就一定是有其他因素导致了,什么因素呢?陕西省宝鸡市环境保护监测站站长韩勤解释说,“其他方面的因素”包括汽车尾气、家庭装修、饮食习惯、生活习惯等。一个农村能有多少车呢?城里别墅装修成那样,也没见血铅啊?饮食习惯和生活习惯,有可能,但是能保证家家都有坏习惯?但韩勤同时也说过,宝鸡环境监测站有每年对该企业监测的相应的原始数据资料,以东岭公司周边土壤铅含量为例,其2009年与2008年相比,土壤铅含量就有所升高。交通干线监测点铅浓度是远离道路主干道350米处监测点铅浓度的6.3倍。恐怕这些孩子应该养成如何在含铅量很高的环境里保持不形成血铅的好习惯了。


  我想如此大事,当地的环保部门是断断不敢隐瞒真实检测数据的,集体的生活习惯也肯定不会导致如此多的孩子血铅超标。那么说到底,不就是国家标准出了问题了吗?



  什么是国家标准?根据《中华人民共和国标准化法 》和《中华人民共和国国家标准管理办法 》中规定,国家标准是在全国范围内统一的技术要求。国家标准的年限一般为五年,过了年限后,国家标准就要被修订或重新制定。此外,随着社会的发展,国家需要制定新的标准来满足人们生产、生活的需要。因此,标准是种动态信息。国家标准分为强制性国标和推荐性国标。强制性国标是保障人体健康、人身、财产安全的标准和法律及行政法规规定强制执行的国家标准;推荐性国标是指生产、交换、使用等方面,通过经济手段或市场调节而自愿采用的国家标准。但推荐性国标一经接受并采用,或各方商定同意纳入经济合同中,就成为各方必须共同遵守的技术依据,具有法律上的约束性。《中华人民共和国标准化法》将我国标准分为国家标准、行业标准、地方标准、企业标准四级。国家标准一般为标准的底线,不能低于这个底线,除非没有制订国家标准的,可以制订行业标准或地方标准、企业标准等,但如果有国家标准,那么行业标准地方标准企业标准就必须废除或严于这个国家标准。



  而哪些是一定要制定国家标准,并属于强制性国标的呢? (一)药品国家标准、食品卫生国家标准、兽药国家标准、农药国家标准; (二)产品及产品生产、储运和使用中的安全、卫生国家标准,劳动安全、卫生国家标准,运输安全国家标准;(三)工程建设的质量、安全、卫生国家标准及国家需要控制的其他工程建设国家标准;(四)环境保护的污染物排放国家标准和环境质量国家标准; (五)重要的涉及技术衔接的通用技术术语、符号、代号(含代码)、文件格式和制图方法国家标准;(六)国家需要控制的通用的试验、检验方法国家标准;(七)互换配合国家标准;(八)国家需要控制的其他重要产品国家标准。 其他的国家标准是推荐性国家标准。可见,环境保护的污染物排放是属于强制国标的。



  那这个国标是谁来制订的呢?又是如何“维护保养”的呢?《中华人民共和国标准化法 》第六条 对需要在全国范围内统一的技术要求,应当制定国家标准。国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。第十二条 制定标准应当发挥行业协会、科学研究机构和学术团体的作用。制定标准的部门应当组织由专家组成的标准化技术委员会,负责标准的草拟,参加标准草案的审查工作。第十三条 标准实施后,制定标准的部门应当根据科学技术的发展和经济建设的需要适时进行复审,以确认现行标准继续有效或者予以修订、废止。《中华人民共和国国家标准管理办法 》第十六条 负责起草单位应对所订国家标准的质量及其技术内容全面负责。应按GB1《标准化工作导则》的要求起草国家标准征求意见稿。第十七条 国家标准征求意见稿和"编制说明"及有关附件,经负责起草单位的技术负责人审查后,印发各有关部门的主要生产、经销、使用、科研、检验等单位及大专院校征求意见。第十九条 国家标准送审稿的审查,凡已成立技术委员会的,由技术委员会按《全国专业标准化技术委员会章程》组织进行。第二十二条 国家标准报批稿由国务院有关行政主管部门或国务院标准化行政主管部门领导与管理的技术委员会,报国家标准审批部门审批。第二十三条 国家标准由国务院标准化行政主管部门统一审批、编号、发布(批文格式按附件9,发布公告格式按附件10),并将批准的国家标准一份退报批部门。其中,食品卫生、环境保护国家标准,分别由国务院卫生主管部门、环境保护主管部门审批。第二十七条 国家标准实施后,应当根据科学技术的发展和经济建设的需要,由该国家标准的主管部门组织有关单位适时进行复审,复审周期一般不超过五年。



  国家标准的制订一般都是该行业的产品制造商(垄断厂家)制订,国家的一些部委、行业主观单位只是作为标准的一个批准部门,也就是说是内行看完门道做出草案,由更多的内行平衡利益后做出标准报批稿,最后由完全外行的审批部门看看热闹,做出形式审批。而后,通常审批部门和执行标准部门为同一部门,只要内行的垄断厂家渡过标准这一关,后面执行的问题就不大了。而且标准的复审期为五年,一刀切的五年,相当于买了车子回来,到期去保养,但是车子如果没到保养期就出问题了,也要等到保养期到了才能去维护。本次事件中,国家标准就充分的表明了自己的滞后性和不科学性。



  那么国家标准究竟是个什么地位呢?是法律法规,还是行业标准?我认为国家标准属于广义的法律,但实际上都是具有各个行业特色指导意义的行业标准,因为很多法律中的兜底条款常常会写,具体标准依照国家相关标准,如食品安全法、环境保护法里都有对国家标准的详细规定,因此,很多法律的执行是要依靠这些标准而可行,所以,虽然这些标准不是严格意义上的法,却是法中之法。其意义也异常重要。



  本次事件中,我们从目前掌握的情况来看,环境保护的国家标准制定、执行、维护等都有达不到人民需要的问题。制订时,企业拿意见,出草案,环保部门审批,技术监督部门给编号,其实就是行业自己就可决定对标准的制订,那必然会倾向于强势的垄断企业。执行中,环保部门本身就会遇到很多阻力,尤其是地方经济发展和环保发生矛盾时,环保部门经常充当无奈的弱者,即使不是弱者,如本事件中,人家企业没有超过国标,那你凭什么处罚它?同时因为不超标,所以你周边的百姓受到的伤害都难以与之取得足够的联系,环保部门也完全可以将一切责任推到标准制订时的根源问题上,从而避重就轻。而当发现这些问题,想要对标准做些改变,以适应今时今世的要求,也要等五年。五年也不见得就改。我们看很多行业都有这样的事,三鹿事件后,我们发现其实乳品标准20%已过时,仿瓷餐具甲醛含量高,也是因为国家标准已过时,我国工业行业标准严重滞后,工业和信息化部科技司司长闻库曾在做客中国经济网中经在线访谈时透露,我国将用2年完成标龄超过5年的行业标准复审,扭转标准落后局面。这说明对标准制订后的维护工作基本是停滞的,很多即使超过五年了,也没有做到复审,更别说没到五年就发现问题的。怪不得台湾的灾民要拒收我们捐的板房,抛开他们的罪恶政治目的不说,光凭我们的发言人信誓旦旦的说,所有板房都是符合台湾环保标准的,就说明符合大陆标准根本就不能解决问题,我们的标准本身就是个问题,岂敢做为前提来用?



  恶法亦法,有法就得依,但是恶法往往会更加成为罪恶、懒惰和愚昧的挡箭牌。标准不是摆设,必须科学制定,严格执行,定期维护,随时保养。社会主义法制的基本要求:是“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”。我认为还应该增加两个“成法必检,恶法必除”,如此,标准才能先起到作用,而不是事后成为明眼人看都看的出来的罪恶的保护法。
转化型抢劫罪的认定、法律适用以及立法完善


广东省江门市新会区人民法院 张开清


1998年3月30日凌晨,李某持铁水管等作案工具,撬开窗枝爬入一间小卖部盗窃。但刚进入店内就被店主聂某发现,李某即用铁水管敲击聂某的头部,然后逃离现场。经法医鉴定,李某所受的损伤属轻伤。在案件的审理过程中,对李某犯罪行为的定性有两种不同意见,一种意见认为李某的行为构成故意伤害罪,另一种意见则认为李某的行为构成抢劫罪。从本案定性的分歧,反映出审判实践中对转化型抢劫罪存在着截然不同的认识。本文拟就转化型抢劫罪的认定和法律适用问题以及立法完善作一些粗浅探讨。
一、转化型抢劫罪的类型
我国刑法第二百六十七条第二款规定,“携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”;第二百六十九条规定,“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。可见,转化型抢劫罪分两类:第一类是携带凶器抢夺转化而成的,第二类是犯盗窃、诈骗、抢夺罪后出于某种目的继续实施特定行为转化而成的。在这二类转化型抢劫罪中,第一类是基于前提行为“携带凶器”而转化,第二类是基于后续行为“使用暴力或者以暴力相威胁”而转化,二者相对而言,“携带凶器”是静态的、消极的,而“使用暴力或者以暴力相威胁”是动态的、积极的。为便于阐述,本文姑且将第一类称之为消极转化型抢劫罪,将第二类称之为积极转化型抢劫罪。
二、司法实践中对转化型抢劫罪认定存在的分歧
⒈对消极转化型抢劫罪的认定,主要存在以下三种观点。第一种观点是,携带凶器抢夺的,抢夺数额要达到较大,才能认定转化为抢劫罪;第二种观点是,携带凶器抢夺要转化为抢劫罪,必须满足所携带的凶器被被害人感知的前提;第三种观点则认为,行为人在抢夺过程中所携带的凶器既要被被害人感知,所抢夺数额又要达到较大,其行为才转化为抢劫罪,对抢夺的数额较小,所携带的凶器又不被被害人感知的,应认定为无罪。
⒉对积极转化型抢劫罪的认定,主要有以下两种观点。第一种观点是,只要行为人实施了盗窃、诈骗或抢夺行为,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,即转化抢劫罪。这种观点是目前在司法实践中最为流行的观点,且在不少学者的著述中也屡见不鲜。第二种观点是,行为人的行为是否转化为抢劫罪,关键看盗窃、诈骗、抢夺是否既遂,只有属于既遂,才转化为抢劫罪。
三、笔者对转化型抢劫罪现行立法的理解
笔者认为,要正确理解转化型抢劫罪现行立法,是离不开罪刑法定原则的。作为刑法的基本原则,罪刑法定原则贯穿于刑法始终,指导刑事立法和刑事司法的全过程,它当然也是我们正确认定转化型抢劫罪的指针。
首先,从立法层面上分析,现行刑法关于转化型抢劫罪的规定是符合罪刑法定原则的。所谓罪刑法定原则,简而言之就是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”对此我国刑法第三条有明确规定:“法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”罪刑法定原则有几项基本要求:1.罪刑法定化,即犯罪与刑罚必须事先由法律作出明文规定;2.罪刑实定化,即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果,都必须作出实体的法律规定;3.明确化,即刑法条文必须文字清晰,意思确切,避免含糊其词或模棱两可。从刑法第二百六十七条第二款和第二百六十九条的条文看,该两条分别规定,“携带凶器抢夺的”,或者“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”,均依照刑法第二百六十三条(抢劫罪)的规定定罪处罚。可见,刑法的上述规定符合“法定化、实定化、明确化”的要求的,因而是符合罪刑法定原则的。
其次,从犯罪构成理论分析,要认定行为人的行为是否构成转化型抢劫罪,关键看该行为是否符合这两类转化型抢劫的构成要件。具体地说,消极转化型抢劫罪应符合以下构成要件:第一,行为人实施了公然抢夺公私财物的行为;第二,行为人实施抢夺行为时,随身携带了凶器;第三,行为人实施抢夺行为时年龄已满14周岁,并具备刑事责任能力;第四,行为人主观上是故意,并具有非法占有公私财产的目的。只要符合上述四个要件,即可认定其行为构成消极转化型抢劫罪。至于行为人抢夺的数额是否达到较大的起点、所携带的凶器是否为被害人所感知、携带凶器的目的则在所不问,因为立法上并没对此作出要求。而积极转化型抢劫罪应具备以下构成要件:第一,行为人先前实施的盗窃诈骗或抢夺行为已构成盗窃、诈骗或抢夺罪。第二,行为人后续当场使用了暴力或以暴力相威胁的方法。第三,行为人使用上述方法的目的是为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。第四,行为人已满16周岁。这点有别于消极转化型抢劫罪。因为,消极转化型抢劫罪并不要求行为人实施的抢夺行为构成抢夺罪,所以犯罪主体的刑事责任年龄应同典型抢劫罪犯罪主体的要求一致,即年满14周岁;而积极转化型抢劫罪成立的前提条件是行为人先前实施的盗窃、诈骗、抢夺行为已独立成罪,故对犯罪主体的刑事责任年龄要求应与盗窃、诈骗、抢夺罪犯罪主体的要求一致,即年满16周岁。第五,行为人在主观上是出于故意,且具有非法占有公私财产的目的。至于盗窃、诈骗、抢夺是否既遂,不影响积极转化型抢劫罪的成立。
四、转化型抢劫罪的法律适用
如前所述,刑法关于转化型抢劫罪的规定符合“法定化、实定化、明确化”的要求的,其中仅有“凶器”一词尚存一些解释余地,按理说在理解上亦不会有太大偏差。但事实上,在司法实践中对上述规定的理解偏差太大,以致上述规定没能得到严格、正确的适用。
转化型抢劫罪的法律适用主要涉及现行刑法的规定和最高人民法院的两个司法解释。1998年3月17日《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第(一)项的规定,盗窃数额虽未达到构成犯罪的起点,但具有某些特定情节的,亦可认定构成盗窃罪。2000年11月22日《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款更是将盗窃数额忽略不计:“对于入户盗窃,因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为,应当认定为入户抢劫。”但从刑法第二百六十四条看,盗窃构成犯罪只有数额(较大)和次数(多次)的要求,并无情节上的要求,“其他严重情节或者特别严重情节”仅是与“数额巨大”、“数额特别巨大”量刑幅度相当的量刑标准,换言之,情节仅是盗窃罪的量刑标准,而非定罪因素。如此一来,在这一问题上司法解释与刑法便出现了冲突,出现了如何适用的问题。笔者认为,应排除上述司法解释中与刑法相冲突部分的适用。理由如下:
其一,我国刑法第三条严格规定,某行为是否属犯罪行为仅由法律明文规定,即是说,司法解释无权就此作出规定。上述司法解释将刑法并没规定为犯罪的行为规定为犯罪,超出了司法解释的权限,是越权解释,且违反了罪刑法定原则,不应得到适用。其二,退一步说,即使司法解释有权规定什么行为是犯罪,按法的效力等级原则,上述司法解释中与刑法冲突的部分也不应得到适用。因为,按照法的效力等级理论,不同效力层次的法律规范同一问题上发生矛盾或冲突时,应适用效力位阶高的法律规范,除非效力位阶较低的法律规范是经特别授权、获准作出不同于效力位阶高的法律规范的规定。众所周知,刑法是全国人民代表大会制订的,而司法解释是最高人民法院颁布的,二者相比,刑法的效力位阶高,且全国人大并没特别授权最高人民法院就上述问题作出不同的规定。
五、现行立法关于转化型抢劫罪存在的缺陷及其完善
要正确理解转化型抢劫罪现行立法离不开罪刑法定原则,而要查找现行立法关于转化型抢劫罪存在的缺陷,则离不开罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则的基本含义是,根据罪行危害的大小来决定刑罚的轻重,重罪重判,轻罪轻判,罪刑相当,罚当其罪。与罪刑法定原则一样,罪责刑相适应原则也是刑法的基本原则之一,它同样地贯穿于刑法始终,指导刑事立法和刑事司法的全过程,它对定罪量刑具有重大的指导作用。
那么,现行刑法关于转化型抢劫罪存在的缺陷何在?笔者认为,其缺陷就在于立法时未充分考虑罪责刑相适应原则,以致在转化型抢劫罪上未能实现罪刑相当、罚当其罪。主要体现在以下三个方面:
⒈关于消极转化型抢劫罪的规定失之过严,致使打击面及打击力度过大。按现行刑法规定,只要行为人在抢夺的过程中携带凶器的,即依照抢劫罪定罪处罚。此规定显然过于严苛。笔者认为,典型抢劫罪的犯罪构成,在客观方面要求行为人当场使用暴力、胁迫或其他人身强制方法,转化型抢劫罪也应符合这一特征。从字面上分析,所谓“携带”,按《现代汉语词典》的注解,是“随身带着”之意,它至少包含了两层含意,一是明示地持有,二是暗藏着(未显露明示或暗示,亦未使用)。在实践中也确实存在这两种情况。在第一种情况下,行为人是亮出凶器进行抢夺,显然对被害人构成胁迫或精神强制,符合典型抢劫罪的特征,因而以抢劫罪定罪处刑是恰当的。但在第二种情况下,暗藏凶器因不为被害人所感知,因而不会令被害人产生心理恐惧,即不会产生胁迫等精神强制效果,也就是说,暗藏凶器抢夺实质上不具备典型抢劫罪的构成要件。暗藏凶器抢夺的社会危害性实质上与典型的抢夺一样,故对这类型抢夺,应看其是否符合抢夺罪的构成要件,符合的则以抢夺罪定罪处罚。现行刑法将暗藏凶器抢夺的行为以抢劫罪定罪处罚,对该行为人来说,是加重了其刑事责任,归根到底,是有违于罪责刑相适应原则的。
⒉关于积极转化型抢劫罪的规定失之过宽,导致对这类犯罪打击面过小,打击不力。依现行刑法,积极转化型抢劫罪的转化前提之一是行为人的先前行为须已构成盗窃、诈骗或抢夺罪。因此,如果行为人盗窃、诈骗、抢夺的数额未达到较大起点,而为了窝藏、拒捕等目的而当场使用了暴力或以暴力相威胁的方法,且其使用暴力未致人轻伤,那么,其既不构成盗窃、诈骗或抢夺罪,也不构成抢劫罪和故意伤害罪。但是,这类行为实质上完全具备典型抢劫罪的构成要件。其一,这类行为侵犯了双重客体,即公私财产所有权(注意:抢劫罪对侵犯的财产无数额起点的要求)及他人的人身权利;其二,客观上当场使用了暴力或胁迫(以暴力相威胁)的方法。这类行为的社会危害性与典型抢劫罪的社会危害性相当,而大于盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪。即是说,这类行为具备犯罪的本质特征----严重的社会危害性。但现行刑法未将这类行为规定为犯罪,未规定这类行为应受刑事处罚,使这类行为欠缺刑事违法性和刑罚当罚性,无法从刑事上对这类行为给予打击,失之过宽,甚至可以说,这是立法上的漏洞。按一般逻辑,社会危害性越大,其罪则越重,其刑亦越重。现行刑法未将社会危害性大于盗窃、诈骗和抢夺罪的这类行为规定为犯罪,显然是不合逻辑的,也是有违于罪责刑相适应原则的。
⒊积极转化型抢劫罪与消极转化型抢劫罪同属转化型抢劫罪,但二者对犯罪主体的刑事责任年龄要求却不同,这明显不合理。如前所述,按现行刑法对转化型抢劫罪的规定,因为消极转化型抢劫罪并不以行为人实施的抢夺行为构成抢夺罪为转化前提,所以对犯罪主体的刑事责任年龄要求与典型抢劫罪的要求一致,即年满14周岁;而积极转化型抢劫罪转化的前提条件是行为人先前实施的盗窃、诈骗、抢夺行为须独立成罪,故对犯罪主体的刑事责任年龄要求与盗窃、诈骗、抢夺罪的犯罪主体要求一致,即年满16周岁。如此一来,便出现了这样的局面:⑴消极转化型抢劫罪与积极转化型抢劫罪同属转化型抢劫罪,但对犯罪主体的刑事责任年龄要求却不同;⑵就这二类转化型抢劫罪相比较,在消极转化型抢劫罪中,行为人只是“携带凶器”,施加于被害人的仅是胁迫而已,但在积极转化型抢劫罪中,行为人则“当场使用暴力或者以暴力相威胁”,对被害人实施的兼具暴力因素和胁迫因素,可见,无论是从行为人的主观恶意方面看,还是从社会危害性方面看,积极转化型抢劫罪均比消极转化型抢劫罪更为严重。因而,二者对犯罪主体的刑事责任年龄要求应保持一致,在量刑上亦应有所区别(最低限度二者应持平)。但是,按现行刑法的规定,积极转化型
抢劫罪反而要求犯罪主体的刑事责任年龄须年满16周岁,它缩小了抢劫罪犯罪主体的范围,这是不合理的,也是不合逻辑的,亦与罪责刑相适应原则相违背。
上述立法缺陷,导致出现了“合理的却不合法,合法的却不合理”的怪圈。要走出这个怪圈,最终有待于全国人民代表大会尽快对刑法的相关规定作出相应的修改或作出相应的立法解释。
六、关于转化型抢劫罪的立法完善
笔者认为,刑法的规定应同时符合罪刑法定原则和罪责刑事相适应原则。而现行刑法关于转化型抢劫罪的规定,仅符合罪刑法定原则,而与罪责刑事相适应原则相违背。基于上述分析,笔者建议,刑法相关条文应作以下相应的修改:将第二百六十七条第二款“携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”,修改为“携带并明示或暗示凶器进行抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”;将第二百六十九条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”,修改为“实施盗窃、诈骗、抢夺行为,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。