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深圳市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法

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深圳市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府关于印发深圳市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法的通知

(2001年12月18日)

深府〔2001〕179号

《深圳市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》已经市政府三届四十三次常务会议讨论通过,现予印发,请遵照执行。


深圳市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法


第一章 总 则


  第一条 为促进依法行政,提高行政效能,保证行政机关及其工作人员正确、及时、公正、高效实施行政管理,防止行政过错行为发生,根据《国家公务员暂行条例》、《深圳市国家公务员管理办法》和有关法律、法规、规章的规定,制定本办法。
  第二条 本办法所称行政过错,是指行政机关工作人员因故意或者过失不履行或不正确履行规定的职责,以致影响行政秩序和行政效率,贻误行政管理工作,或者损害行政管理相对人合法权益,给行政机关造成不良影响和后果的行为。
  前款所称不履行职责,包括拒绝、放弃、推诿、不完全履行职责等情形;不正确履行职责,包括无合法依据以及不依照规定程序、规定权限和规定时限履行职责等情形。
  第三条 行政机关及其工作人员必须依法行政。发布规范性文件、制定行政措施和做出行政决定,必须做到主体合法、内容合法和程序合法。
  行政行为违法的,应当追究行政过错责任。
  第四条 行政机关必须建立、完善、规范和公开岗位目标责任制、限时办理制和办事公开制等各项内部行政管理制度。
  实行岗位目标责任制,严格定员定岗定职责,根据本单位职责权限和工作实际,科学、合理地确定本单位工作人员的岗位工作目标和管理办法,保证内部分工合作有序进行。
  实行限时办理制,严格按照法律、法规、规章规定,结合本市发展实际,根据轻重缓急合法、合理确定行政管理事项及其各个环节的具体办理时限,保证行政管理工作高效进行。
  实行公开办事制,明确和公开办事依据、办事职责、办事程序、办事条件、办事时限、办事结果和办事纪律,增强权力运作透明度,方便行政管理相对人办事。
  行政机关工作人员因责任心不强而未能按时限完成岗位工作目标以及违反内部行政管理制度的,应当追究行政过错责任。
  第五条 本办法适用于市属国家行政机关、受行政机关委托履行管理职责的组织和法律、法规授权的组织的工作人员。
  第六条 行政过错责任追究,坚持实事求是、有错必究,惩处与责任相适应,教育与惩处相结合的原则。

第二章 行政过错责任追究范围

  第七条 行政机关在实施行政许可管理过程中,有下列情形之一的,应当追究受理、许可责任人的行政过错责任:
  (一)对符合规定条件的申请应予受理、许可而不予受理、许可的;
  (二)受理不开具受理回执的;
  (三)申请资料不全未一次清楚告知补充事项,或者首问未能清楚告知申请具体要求的;
  (四)非法设立有偿咨询程序的;
  (五)不予受理、许可而不告知理由的;
  (六)无规定依据实施许可的;
  (七)不依照规定程序,或者非法设立许可程序实施许可的;
  (八)超越规定权限实施许可的;
  (九)未在规定或者承诺时限内完成许可事项或者告知办文结果并发文的;
  (十)违法收取抵押金、保证金和许可费用的;
  (十一)违法委托中介机构、下属事业单位或者其他组织代行许可管理权的;
  (十二)违法准许中介机构或者其他组织从事许可代理活动的;
  (十三)不公开许可结果的;
  (十四)对涉及不同部门的许可,不及时主动协调,相互推诿或拖延不办,本部门许可事项完成后不移交或拖延移交其他部门的;
  (十五)其他违反许可工作规定,贻误许可工作或者损害许可申请人合法权益的。
  前款所称许可,指依法规定应予批准、核准、登记及其他性质相同或者近似的行政行为。
  第八条 行政机关在实施行政征收管理过程中,有下列情形之一的,应当追究征收人员的行政过错责任:
  (一)无法定依据实施征收的;
  (二)未经法定程序批准,擅自增加或设立征收项目,擅自改变征收标准的;
  (三)未按法定范围、时限实施征收的;
  (四)截留、私分或擅自开支征收款的;
  (五)实施征收不开具合法收据或不使用法定部门制发的专用票据的;
  (六)不出示征收资格、许可证件实施征收的;
  (七)被征收单位或个人对征收有异议时,不告知法定救济权利和途径的;
  (八)其他违反征收规定的行为。
  前款所称行政征收,包括税收、行政事业性收费等事项。
  第九条 行政机关在实施行政检查管理过程中,有下列情形之一的,应当追究检查人员的行政过错责任:
  (一)无法定依据实施检查的;
  (二)无具体理由、事项、内容、对象实施检查的;
  (三)不出示有效资格证件实施检查的;
  (四)不按法定程序、时限实施检查的;
  (五)不按法定权限或超越法定权限实施检查的;
  (六)放弃、推诿、拖延、拒绝履行检查职责的;
  (七)对检查中发现的违法行为隐瞒、包庇、袒护、纵容,不予制止和纠正的;
  (八)违反规定损害被检查对象合法权益的;
  (九)其他违反行政检查工作规定的。
  第十条 行政机关在对违反行政管理秩序的行为实施行政处罚时,有下列情形之一的,应当追究执法人员的行政过错责任:
  (一)不具备行政执法资格实施行政处罚的;
  (二)没有法律和事实依据实施行政处罚的;
  (三)擅自设立处罚种类或者改变处罚幅度的;
  (四)违反法定程序进行处罚的;
  (五)使用、丢失或者损毁扣押的财物,给当事人造成损失的;
  (六)违反有关规定,给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的;
  (七)应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交,以行政处罚代替刑罚的;
  (八)玩忽职守,对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚的;
  (九)符合听证条件,行政管理相对人要求听证,应予组织听证而不组织听证的;
  (十)未依法告知被处罚人法定救济权利和途径的;
  (十一)其他违法实施行政处罚的。
  第十一条 行政机关工作人员在执法过程中采取行政强制措施时,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:
  (一)无法定依据采取行政强制措施的;
  (二)违法限制公民人身自由的;
  (三)违法对公民、法人和其他组织的财产采取查封、扣押、冻结、滞留等强制措施的;
  (四)违反法定程序或者超越法定时限采取行政强制措施的;
  (五)违法采取行政强制措施致使公民、法人和其他组织人身权或者财产权益受到损害的。
  第十二条 行政机关复议工作人员在履行行政复议职责时,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:
  (一)对符合条件的复议申请,应予受理无正当理由而不予受理的;
  (二)不按照规定转送行政复议申请的;
  (三)在法定期限内不作出复议决定的;
  (四)在行政复议活动中徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的。
  第十三条 行政机关工作人员在处理行政内部事务时,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:
  (一)对来文、来电、来函,未按规定签收、登记、审核、提出拟办意见,无正当理由未按规定时限报送领导批办的;
  (二)无正当理由在规定时限内未能完成交办工作的;
  (三)对属于职责范围内的事项推诿、拖延不办的;
  (四)对不属本单位职权范围或不宜由本单位办理的事项,不说明、不请示、不移送,置之不理的;
  (五)公文办理中遇有涉及其他部门职权的事项,不与有关部门协商或协商不能取得一致,未报请上级领导或机关裁决,擅作决定的;
  (六)未严格执行保密和文件管理规定,致使文件、档案、资料泄密、损毁或者丢失的;
  (七)对外发文,未严格核对文种、文号、格式、文字及加盖印章,导致严重后果发生的;
  (八)未经领导审定签发对外发文的;
  (九)未按规定时限对外发文的;
  (十)未按规定使用公章的;
  (十一)其他违反内部行政管理制度贻误行政内部事务管理工作的。

第三章 行政过错责任划分与承担

  第十四条 行政过错责任分为:直接责任、主要领导责任和重要领导责任。
  第十五条 承办人未经审核人、批准人批准,直接作出具体行政行为,导致行政过错后果发生的,负直接责任。
  承办人弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人不能正确履行审核、批准职责,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任。
  第十六条 虽经审核人审核、批准人批准,但承办人不依照审核、批准事项实施具体行政行为,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任。
  第十七条 承办人提出方案或意见有错误,审核人、批准人应当发现而没有发现,或者发现后未予纠正,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任,审核人负主要领导责任,批准人负重要领导责任。
  第十八条 审核人不采纳或改变承办人正确意见,经批准人批准导致行政过错后果发生的,审核人负直接责任,批准人负主要领导责任。
  审核人不报请批准人批准直接作出决定,导致行政过错后果发生的,审核人负直接责任。
  第十九条 批准人不采纳或改变承办人、审核人正确意见,导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。
  未经承办人拟办、审核人审核,批准人直接作出决定,导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。
  第二十条 领导指令、干预,导致行政过错后果发生的,指令、干预的领导负直接责任。
  第二十一条 集体研究、认定导致行政过错后果发生的,决策人负主要领导责任,持错误意见的人负重要领导责任,持正确意见的人不承担责任。
  第二十二条 上级机关改变下级机关作出的具体行政行为,导致行政过错后果发生的,上级机关负责人负重要领导责任。
  第二十三条 经过听证作出的决定,批准人同意听证主持人的错误建议导致行政过错后果发生的,听证主持人负直接责任,批准人负主要领导责任,批准人不采纳听证主持人的正确建议导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。
  第二十四条 复议机关改变原具体行政行为,导致行政过错后果发生的,复议机关负责人负重要领导责任。
  第二十五条 两人以上故意或者过失,导致行政过错后果发生的,按个人所起的作用确定责任。

第四章 行政过错责任追究

  第二十六条 行政过错责任追究方式分为:
  (一)责令作出书面检查;
  (二)通报批评;
  (三)取消当年评优评先资格;
  (四)扣发奖金;
  (五)调离工作岗位或停职离岗培训;
  (六)给予行政纪律处分。
  以上追究方式可以单处或并处。
  第二十七条 根据情节轻重、损害后果和影响大小,行政过错分为一般过错、严重过错和特别严重过错:
  (一)情节轻微,给行政机关和行政管理相对人造成损害后果和影响较小的,属一般过错;
  (二)情节严重,给行政机关和行政管理相对人造成损害后果严重、影响较大的,属严重过错;
  (三)情节特别严重,给行政机关和行政管理相对人造成损害后果特别严重、影响重大的,属特别严重过错。
  第二十八条 对于一般过错,对负直接责任者,单独给予或者合并给予本办法第二十六条第(一)、(二)、(三)、(四)项行  政处理;对负主要领导责任者和重要领导责任者,单独给予或者合并给予本办法第二十六条第(一)、(二)、(三)、(四)项行政处理。
  第二十九条 对于严重过错,对负直接责任者,给予行政降级以下行政纪律处分,合并给予本办法第二十六条第(三)、(四)、  (五)项行政处理;对负主要领导责任者,给予行政记大过以下行政纪律处分,合并给予本办法第二十六条第(三)、(四)、  (五)项行政处理;对负重要领导责任者,给予行政警告或者行政记过纪律处分,合并给予本办法第二十六条第(三)、(四)、(五)项行政处理。
  第三十条 对于特别严重过错,对负直接责任者,给予行政撤职或者行政开除纪律处分,给予行政撤职纪律处分的,合并给予本办法第二十六条第(三)、(四)、(五)项行政处理;对负主要领导责任者,给予行政降级以上纪律处分,未给予行政开除纪律处分的,合并给予本办法第二十六条第(三)、(四)、(五)项行政处理;对负重要领导责任者,给予行政记大过以上纪律处分,未给予行政开除纪律处分的,合并给予本办法第二十六条第(三)、(四)、(五)项行政处理。
  第三十一条 行政过错责任追究,应当依照人事管理权限和行政处分审批权限的有关规定办理。
  第三十二条 因行政过错侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益,造成损害并涉及赔偿的,依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定追究过错责任人的赔偿责任。
  第三十三条 行政过错责任人有下列行为之一的,应当从重处理:
  (一)一年内出现两次以上应予追究的行政过错情形的;
  (二)干扰、阻碍、不配合对其行政过错行为进行调查的;
  (三)对投诉人、检举人、控告人打击、报复、陷害的;
  (四)在履行职责过程中有徇私舞弊行为及收受当事人财物、接受当事人宴请、参加当事人提供的旅游和娱乐活动的。
  第三十四条 行政过错责任人主动发现并及时纠正错误、未造成重大损失或不良影响的,可从轻、减轻或者免予追究行政过错责任。
  第三十五条 有下列情形之一的,不追究行政机关工作人员的行政过错责任:
  (一)行政管理相对人弄虚作假,致使行政机关工作人员无法作出正确判断的;
  (二)法律、法规、规章和内部行政管理制度未作规定或规定不具体,致使行政机关工作人员理解错误的;
  (三)出现意外或不可抗力因素致使行政过错情形发生的。

第五章 行政过错责任追究机构和程序

  第三十六条 行政机关应当设立行政过错责任追究机构。
  行政过错责任追究机构应当由单位领导班子成员、纪检、监察、法制、人事等部门负责人共同组成。
  行政过错责任追究机构主要履行下列职责:
  (一)决定是否对行政过错行为进行调查;
  (二)审议调查或审理报告;
  (三)作出处理决定。
  第三十七条 行政过错责任追究机构的办事机构应当由纪检、监察、法制部门工作人员组成。
  办事机构主要履行下列职责:
  (一)受理投诉、检举和控告;
  (二)调查行政过错行为;
  (三)草拟调查报告、提出处理意见。
  第三十八条 调查处理行政过错行为实行回避制度。行政过错责任追究机构成员及其办事机构工作人员与行政过错行为有利害关系、可能影响公正处理的,应当实行回避。
  第三十九条 具体行政行为有下列情形之一的,应当进行调查,以确定具体行政行为人是否应当承担行政过错责任:
  (一)发布规范性文件和制定行政措施有违法情形被上级机关或者主管机关依法撤销的;
  (二)作出的具体行政行为,经行政诉讼,被人民法院判决撤销、部分撤销发回重新作出具体行政行为的;
  (三)作出的具体行政行为,经行政复议,上级机关变更原处理决定,或撤销发回重新作出具体行政行为的;
  (四)在上级或同级人大、政府行政执法监督检查中,被认定错误,要求调查处理的;
  (五)公民、法人和其他组织投诉、检举、控告的;
  (六)上级机关要求调查追究的。
  第四十条 对于公民、法人和其他组织的投诉、检举、控告,行政过错责任追究机构应当在7日内审查是否有事实依据并决定是否受理。经审查有事实依据的,应当受理;没有事实依据的,不予受理。有明确投诉人、检举人、控告人的,应当告知不受理理由。
  第四十一条 决定进行调查的案件,应当在15个工作日内调查处理完毕。情况复杂的,可延长15个工作日办理。但法律、法规、规章另有规定的,从其规定。
  第四十二条 投诉人、检举人、控告人对不受理决定不服,或认为不便向作出具体行政行为的机关提出投诉、检举、控告的,可向监察机关提出。
  监察机关收到投诉、检举、控告后,应当责成作出具体行政行为的机关及时处理或者直接受理。对行政首长的投诉、检举、控告,应当由同级监察机关办理。
  监察机关直接办理的案件,涉及行政纪律处分的,依照《中华人民共和国行政监察法》的有关规定办理。
  第四十三条 对行政过错责任人的处理决定,有明确投诉人、检举人和控告人的,应当告知投诉人、检举人和控告人。
  第四十四条 行政过错责任人有陈述权和申辩权。
  行政过错责任人对处理决定不服的,可自收到处理决定之日起15日内向做出处理决定的机关提出申诉。申诉处理决定应当在30日内作出。
  对行政处分决定不服的,依照《中华人民共和国行政监察法》和《深圳经济特区行政监察申诉案件处理办法》的有关规定办理。
  第四十五条 对行政过错责任人作出的处理决定,依照人事管理权限,应当报送同级监察机关、组织和人事部门备案。


第六章 附 则

  第四十六条 行政过错责任追究,法律、法规和规章另有规定的,从其规定。
  第四十七条 本办法所称批准人,一般指行政机关行政首长及其副职人员;审核人,一般指行政机关内设部门领导及其副职人员;承办人,一般指具体承办行政管理事项的工作人员。但依照内部管理分工规定或者经行政授权,由其他工作人员行使批准权、审核权的,具体行使批准权、审核权的人员为批准人、审核人。
  第四十八条 市属各级行政机关应当依照本办法有关规定,结合本单位业务实际,制定本单位行政过错责任追究的具体实施办法。有关单位已制定相关行政过错责任追究制度的,应当依照本办法有关规定予以修改并继续执行。本办法未作具体规定的,各单位可根据本单位业务实际予以补充和完善。
  第四十九条 本办法由市监察局负责解释。
  第五十条 本办法自公布之日起施行。

简述合伙人的出资和合伙财产

王海宏


  合伙人的出资是合伙进行业务活动的物质基础。《民法通则》第30条规定,合伙人可以提供资金、实物、技术等作为出资。《合伙企业法》第11条则规定合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权、其他财产权利出资。
  合伙人的出资的义务,应在合同中明确规定。合伙人的出资数额不一定相等,出资的种类也不一定相同,但都须将出资按其价值折为若干股份。在合伙关系中,股份表示了合伙人对合伙稿源享有的份额,通常可以决定合伙人之间分配收益和分担债务的比例。同时,各合伙人的出资数额又了全体合伙人的出资总额,它往往能够显示合伙的经济实力和经营规模,关系到合时行民事活动时的资信声誉。我国现行民事立法对合伙人的最低出资数额和全体合伙人的最低了资数额没有作出规定,所以,在合伙合同中如实载明是很必要的。
  合伙财产的构成
  1.合伙财产的构成不仅对合伙的交易相对人关系重大,而且对于合伙人这间的相互关系也十分。一般来说,合伙财产既包括合伙人的最初出资(含出资请求权),以及用出资资金购买和以其他方式取得的财产,也包括在合伙的经营期羊所取得的盈利和利息。我国《合伙企业法》第19条第1款即确认,合伙企业存续期间,合伙的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。
  2.合伙财产的法律性质
  我国《民法通则》第32条规定,“合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用”,“合伙经营的财产,归合伙人共有、”这一规定滑明确“投入的财产”的法律性质;也未明确“合伙经营的财产”是归合伙人共同共有还是由合伙人按份共有。《合伙企业法》第19条规定,合伙企业电化学续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产,该财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。在合伙企业进行清算前,除非法律另有规定,合伙人通常不得请求侵害合伙财产。但并未明确合伙企业财产的法律性质。可见,我国现行民事立法就歙物法律性质,允许合伙人在合伙合同中作出约定。以将合伙作为其他组织的重要类型,谥可其为独立的民事主体为前提,合伙和货币,宜作为共同共有的对象;以劳务、不作为出资的,出资人和合伙之间存在债权、债务关系。
  3.合伙人的财产份额
  在合伙关系中,全体合伙人异地发作为一个整体共同管理和使用合伙财产,同时各合伙人又要按其出资比例享有一定的财产份额。这种财产份额类似于公司的股份,并不意味着合伙财产由合伙人按份共有。歙煌共有财产形成后,合伙人的财产份额就决定其取得盈余和承担亏损的比例,以及合伙终止时分割财产的比例,进而形成一种有空营状况会不断变动的财产权利和义务。和合伙主之管理层合伙人身份密切联系在一起,并为相应的合伙人享有,不能任意让,不能任意扩大或缩小,一般情况下,合伙人的财产份额在其出资时已经确定下来。


北安市人民法院 王海宏
一、问题的提出

侵害影视作品(电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品)信息网络传播权的行为,一般表现为未经权利人同意整部作品被上传至视频分享网站,此类案件中被告对其行为侵害了权利人的财产利益造成了损害后果基本难持异议。但在影视作品片段未经同意被上传至视频分享网站、权利人提起诉讼的情况下,被告往往抗辩称其行为不具有违法性、未造成损害后果,因此不构成侵权。对于这种抗辩存在不同认识:有观点认为,权利人就影视作品享有著作权,在不构成合理使用和法定许可的情况下,使用影视作品的任何部分即构成侵权;另有观点认为,影视作品片段时间很短,不可能取代整部影视作品的目标市场,且有可能对影视作品起到宣传推广作用,符合著作权人的利益,因此没有侵害著作权人利益,不构成侵权。

二、争议的实质

知识产权侵权属民事侵权范畴,认定某一行为是否构成侵犯知识产权,同样适用民事侵权的构成要件进行分析。按通说,民事侵权行为一般由四项要件构成:违法行为、损害事实、违法行为与损害事实间的因果关系和主观过错。对于被告行为的违法性问题,由于作品片段是整部作品的有机组成部分,作品之上的著作权自然及于作品片段,权利人之外的任何人负有未经同意不得使用作品的法定义务,在影视作品片段未经权利人同意被上传至网站的情况下,该种行为的违法性不言而喻。关于阻却违法性的事由,如合理使用、法定许可,在影视作品片段未经权利人同意被上传至视频分享网站的情形中是难以成立的,对照著作权法的具体规定,此种行为难以归入任何一种合理使用和法定许可的情形,合理使用的范围也不应任意扩张解释而应以法律明确规定为限。因果关系亦非难点。因此,上述关于影视作品片段信息网络传播权的对立观点,实际上是关于是否存在损害事实和被告是否存在主观过错的争议,下面分而述之。

三、是否存在损害事实

损害事实必须具备侵害客体和利益损害这两个要素,缺乏其中任何一个要素,都不构成侵权法意义上的损害事实,也就不符合侵权行为构成要件的要求。侵害财产权民事责任构成的损害事实要件,必须具备财产权受到侵害、财产利益受到损失这两个要素。权利人的著作权本应受到他人的尊重,他人在权利人同意之前本就不应对作品和作品的任一部分进行使用,在影视作品片段未经权利人同意被上传至网站的情况下,权利人对作品片段享有的信息网络传播权显然受到了侵害。如果权利人最终并无利益损失,则难以构成侵权行为,而对于权利人的财产利益是否受到了损失,争议是较大的。

利益损失包括直接损失和间接损失。直接利益损失表现为权利人现有财产的减少,著作权的客体——作品——是无形的,不会发生有体物通常存在的消耗、损耗等问题,未经同意使用作品并不会导致权利人现有财产的损失,因此直接损失难以认定。间接损失是权利人可得利益的丧失,即本应该得到的利益因侵害行为而没有得到、本应该增加的财产因侵害行为而没有增加。影视作品的权利人,通常主要以许可他人使用其作品而获取财产利益,对于其作品的使用,除非合理使用和法定许可等特殊例外(如学习研究、介绍评论、新闻报道等),概须以取得权利人的许可为前提,凡因作品的使用而产生之收益,应尽归于权利人所有。在影视作品片段未经权利人同意被上传至网站的场合,作为上传人的网络用户并未从网站获取财产性收益;作为网络存储空间服务提供者的视频分享网站,虽然以用户上传视频——用户点击浏览视频——网站自动插播广告这条价值链而获取利润,但要认定其依据某一特定视频直接获取财产收益则似乎理由不足,因为毕竟网站上还存储着海量的其他不侵权的且能带来广告收益或其他财产利益的视频。

行为人没有直接收益是否就意味着权利人没有利益损失呢?笔者以为不然。著作权法的立法宗旨是保护权利人的著作权,从保护影视作品权利人的角度看,他人使用作品本应取得权利人许可并支付相应对价,未经许可、未支付对价时,此未支付的对价便是权利人“应得而未得”的财产利益即间接损失,至于作品的该使用人是否确实获得了财产收益在所不问,使用人是否获益并不是权利人是否受到间接损失的判断标准,否则慷他人之慨的行为都将得以正当化。作品片段不能影响整部作品的目标市场因而未造成权利人损失的观点也是似是而非的,这种观点实际上认为权利人获得以整部作品为基础的财产收益就足够了,作品片段之上的财产收益应予放弃。另外,也不能排除通过技术手段整合片段实现用户浏览整部作品从而形成市场挤占的可能性。未经同意传播作品片段反而促进作品宣传推广的观点,无视市场经济条件下理性人行为的逻辑。上述观点都以纯粹经济分析取代法律价值判断,笔者以为实不足取。综上,未经权利人同意将影视作品片段上传至网站的行为,笔者认为已足以造成损害事实。

四、过错之认定

我国侵权法以过错责任为一般原则,要构成侵权行为,行为人一般须有主观故意或过失。知识产权侵权在侵权法的框架内处理,也须遵守侵权法的归责原则。著作权侵权的认定中,由于没有法律规定的例外情形,因此行为人必须有主观过错方构成侵权。有观点认为,一旦存在未经许可的使用作品行为,即可认定侵权,而不问行为人主观心理状态。笔者以为此观点有违侵权法的基本原理和精神。在信息网络传播权侵权纠纷中,由于作品或片段的直接上传人难以查找确定,因此权利人往往只将视频网站经营者作为被告。从过错认定的角度看,直接上传作品或片段的网络用户已经认识到其上传行为将侵害他人的著作权,但仍然希望或放任此种结果发生,属于故意。审判实践中,认定提供网络存储空间服务的视频网站构成侵权的,判决书一般只表述为其具有过错,至于究竟是何种过错不予细分明确。笔者认为,此类案件多适用酌定赔偿,需要考虑行为人的过错程度,因此确定属何种过错有其现实意义。

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在作品片段未经授权被用户上传至网站的情形下,由于片段的时长通常在几分钟之内,与用户上传的自摄视频相混杂,识别难度较大足以导致审查权利状况的客观不能或成本畸高,且不能排除权利人自行上传片段以做推广宣传的可能,笔者认为此种情况下如还要求网站负有审核权利状况的义务,则网站负担过重,将严重打击此类网站的经营基础,不符合行业发展实际,此时不宜认为网站存在故意或过失,因而不应认定其构成侵权。当然,片段的时长应进行审查,如果片段占整部作品的比重过大,甚至用户观看数个片段即达到观看整部影视作品的效果,就不能轻易认为不构成侵权。如果经权利人通知等程序使经营者明知网站存在未经授权的作品片段,而网站仍不删除,则属故意侵权无疑。

五、结语

综上所述,影视作品片段未经授权被上传至视频分享网站的,认定网站经营者是否构成侵权,应逐项分析侵权要件是否具备,特别是过错要件不应忽略。一旦上传行为完成用户可任意点击浏览作品片段,则权利人就受到了利益间接损失,应认为存在损害事实。过错有无应结合个案事实进行认定,影视作品片段如果时长很短,视频网站经营者客观上难以识别其权利状况的,不应认定其存在主观过错,因而不宜认定构成侵权。


(作者单位:上海市高级人民法院)