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《广东省第一批调整由广州南沙新区管理机构实施的省级管理权限事项目录》、《广东省第一批向广州南沙新区开通“绿色通道”的省级管理事项目录》

时间:2024-07-24 18:30:16 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9346
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《广东省第一批调整由广州南沙新区管理机构实施的省级管理权限事项目录》、《广东省第一批向广州南沙新区开通“绿色通道”的省级管理事项目录》

广东省人民政府


《广东省第一批调整由广州南沙新区管理机构实施的省级管理权限事项目录》、《广东省第一批向广州南沙新区开通“绿色通道”的省级管理事项目录》

粤府令第180号




  《广东省第一批调整由广州南沙新区管理机构实施的省级管理权限事项目录》、《广东省第一批向广州南沙新区开通“绿色通道”的省级管理事项目录》已经2012年10月11日广东省人民政府第十一届104次常务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。


      省  长  


                         2013年1月16日





广东省第一批调整由广州南沙新区管理机构实施的省级管理权限事项目录



    一、下放实施的省级管理事项(14项)
实施机关 序号 事项名称 备注
省发展改革委 1 省管权限的企业投资项目核准  
2 省管权限的外商投资项目核准  
3 省管权限的企业投资项目备案 下放事项包括:涉及办理进口设备免征关税确认手续的项目;国产设备投资抵免企业新增所得税确认手续的技术改造项目。
4 省管权限的依法必须招标的基建工程、特许经营项目的招标方式和招标范围的核准  
5 省管权限的地方政府投资项目审批  
6 省发展改革委已下放到广州市发展改革委的管理权限  
省经济和
信息化委 7 省管权限的企业技术改造项目核准  
8 省管权限的企业技术改造项目备案 下放事项包括:涉及办理进口设备免征关税确认手续的项目。
省科技厅 9 技术合同认定登记审核  
省人力资源
社会保障厅 10 港资、澳资或者中外合资人力资源服务许可证  
省国土资源厅 11 省管权限建设项目用地预审  
省住房城乡
建设厅 12 省管权限的大中型建设工程初步设计审查  
省水利厅 13 大型水利工程初步设计文件审批  
省工商局 14 企业(集团)冠省名登记 下放事项包括:受理、初审以及发放通知书环节。
    二、委托实施的省级管理事项(4项)
实施机关 序号 事项名称 备注
省发展改革委 1 省管权限的内资项目确认书核发 进口设备免税确认书仍由省政府统一管理,海关依省政府出具的进口设备免税确认书办理税收减免,其余日常管理项目委托南沙新区管理机构承担。
省财政厅 2 中外合作经营外国合作者先行回收投资审批  
省外经贸厅 3 《外商投资产业指导目录》中总投资(含增资)1亿美元以下的鼓励类外资项目确认书核发 外资项目确认书仍由省政府统一出具,其余日常管理项目委托南沙新区管理机构承担。
省外专局 4 外国专家来华工作许可  
  备注:下放或者委托至南沙新区管理机构的省级管理权限事项,在南沙新区管理机构未组建前,暂由南沙开发区管委会、南沙区人民政府行使。



广东省第一批向广州南沙新区开通“绿色通道”的省级管理事项目录



实施机关 序号 事项名称 具体方式
省发展改革委
1 需经省发展改革委审核并转报国家审批或者核准的事项
除需广州市综合平衡的项目外,由南沙新区管理机构初审后,直接报省发展改革委办理,同时抄送广州市发展改革委。省发展改革委自受理申请之日起15个工作日内办理。
省经济和
信息化委 2 需省经济和信息化委审核并报商务部审批的设立典当行及分支机构事项 由南沙新区管理机构直接报省经济和信息化委办理。
3 设立拍卖企业及分公司核准 由南沙新区管理机构直接报省经济和信息化委办理。
省教育厅 4 中外合作办学审批 由南沙新区管理机构直接报省教育厅办理。
省科技厅 5 高新技术企业认定 由南沙新区管理机构直接报省科技厅办理。
省财政厅 6 港澳人士在南沙新区设立会计师事务所审批 由南沙新区管理机构直接报省财政厅办理。
省人力资源
社会保障厅 7 省级征地社会保障审批权限 参照目前顺德区的处理办法,对需报省级政府批准征地的,由南沙新区人力资源社会保障部门出具审核意见;对需报国务院批准征地的,直接由南沙新区上报相关材料到省人力资源社会保障部门,由省人力资源社会保障部门出具审核意见。
省国土资源厅 8 省管权限建设用地征收土地、农地转用审核 由南沙新区管理机构直接报省国土资源厅办理。
省国土资源厅牵头,省住房城乡建设厅、发展改革委配合 9 需完善征收手续的改造方案审批 由南沙新区管理机构直接报省国土资源厅办理。
省水利厅 10 省管权限河道的入河排污口设置审批 由南沙新区管理机构直接报省水利厅办理。
11 省管河道管理范围内工程建设方案审批 由南沙新区管理机构直接报省水利厅办理。
省林业厅 12 建设工程征用、占用林地审核 由南沙新区管理机构直接报省林业厅办理。
13 省管权限的临时占用林业用地审批 由南沙新区管理机构直接报省林业厅办理。
14 国家级、省级生态公益林采伐审批 由南沙新区管理机构直接报省林业厅办理。
省外经贸厅 15 香港服务提供者和澳门服务提供者在内地以独资、合资、合作形式新建、改造及经营电影院审批 由南沙新区管理机构直接报省外经贸厅办理。
省广电局 16 《接收境外电视节目许可证》的审批 由南沙新区管理机构直接报省广电局办理。
省海洋渔业局 17 省管权限的项目用海审批 由南沙新区管理机构直接报省海洋渔业局办理。
省旅游局
省外经贸厅 18 港澳服务提供者在南沙新区设立旅行社审批 由南沙新区管理机构直接报省旅游局、外经贸厅审批。
省外专局 19 中等以下教育机构聘请外国专家单位资格认可 由南沙新区管理机构初审后直接报省外专局办理。
省食品药品
监管局 20 药品生产企业许可证核发 由省食品药品监管局组织南沙新区食品药品监管局受理、材料审查和现场验收后,报省食品药品监管局进行核查和发证。
21 医疗器械生产许可证核准(第二、第三类医疗器械)
22 药品经营(批发、零售连锁)许可证核准
23 医疗器械经营许可证核准
  备注:事项中规定由南沙新区管理机构直接报或者初审后直接报省直有关单位办理的,在南沙新区管理机构未组建前,暂由南沙开发区管委会、南沙区人民政府直接报或者初审后直接报省直有关单位办理。









试论破产法中的撤消权

黑龙江省北安市人民法院 王丹 王长君


撤销权又称“否认权”。破产财产的管理人对破产人在破产宣告前法定期间内进行的损害破产债权人共同利益的行为,有否认其效力,申请法院予以撤销,恢复原状,并追回转让财产的权利。目的在于防止债权人共同利益因破产人在破产宣告前对财产的不当处分行为而受损害。被否认的行为在破产宣告前本是有效的,破产宣告后因有损债权人共同利益才被否认撤销,但必须以可以恢复原状或追回财产为前提。所以对可撤销行为的种类及发生期间必须明确规定,以公平保障各方权益。一些国家的破产法将可以行使撤销权的情况分为无偿否认、故意否认、危机否认等数种。《中华人民共和国企业破产法(试行)》第35条规定:“人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效:(1)隐匿、私分或者无偿转让财产;(2)非正常压价出售财产;(3)对原来没有财产担保的债务提供财产担保;(4)对未到期的债务提前清偿;(5)放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的,清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产,并入破产财产。”撤销权在破产程序中只能由清算组或破产管理人行使,破产债权人无此权利,在破产程序终结后,则由法院直接行使。撤销权的行使有一定的时效,中国法律规定,自破产程序终结之日起一年以后,撤销权即告消灭。通常,撤销权只能对与破产人发生关系的相对人行使,但在特定情况下,如财产转让是无偿的,也可对转得人行使
破产法规定对破产程序前行为的撤销权,主要是基于以下考虑:在企业失去或可能失去清偿能力的情况下,债权人和债务人之间存在着严重的信息不对称。债务人极有可能在失去清偿能力的情况下,通过形式上合法的财产处分行为,损害债权人的利益。法律赋予管理人对不当行为的撤销权,是对这种不公平行为的一种纠正和救济。
破产法上的撤销权源于民法上的撤销权,其内在的逻辑机理如出一辙,其目的在于保护债权人的利益。但两者在行使的程序和要求方面,存在明显差异:(1)行使权利的主体不同。民法上的撤销权行使主体为债权人;破产法上的撤销权的撤销权则由破产管理人或破产清算人行使。(2)主观状态的要求不同。民法上的撤销权,强调主体在主观上的过错,带有惩罚性;而破产法上的撤销权侧重是行为上的客观有害性,非主观过错性,带有纠错性。(3)可撤销行为产生的时间不同。民法上可撤销行为必须产生于债权成立之后;破产上的可撤销行为发生于破产程序开始前法律规定的期限内,既临界期限内。两者除具有上述区别之外,还有紧密的联系。这种联系充分体现于他们之间客观存在着一般性与特殊性的关系。《民法通则》第18条列举了五种无效民事行为和两种得撤销的民事行为,这几种行为,如果发生在破产程序开始前6个月至破产宣告的时间阶段,能否成为撤销权指向的客体呢?答案应该是肯定的,既便是该条中“无民事行为能力人实施的行为”及“限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为”也能成为以自然人为破产主体的情况下适用。但是,我国破产立法,未将这种一般性和特殊性的关系相联络,《企业破产(试行)》仅独立规定了破产法上特有的撤销权范围,没有将民法撤销权与破产撤销权的嫁接关系列入其中,使得民法上的撤销权在破产法上没有适用的可能性。这是我国破产立法的一大缺陷。笔者在翻阅台湾破产法的有关规定时发现,其58条曰“债务人在破产宣告前所为之无偿或有偿行为,有损害于债权人之权利,依民法之规定的撤销者,破产管理人应申请法院撤销之”。这一规定,将民法的一般性与破产法的特殊性相联络,具有较强的适用性,值得我们借鉴。
破产撤销权的构成,是能够予以撤销的行为,必须是有害于债权人利益的行为。何谓有害于债权人利益的行为?是指该行为减少了破产人的现有财产后增加了破产人的负债,使得债权人的受偿比例受到了减损的行为。这种行为的直接或间接受害者是全体破产债权人。对于行为的“有害性”,有的国家采用的是一般性标准,有的国家则采用的是债权人地位标准。前者是指行为的发生致使债务人的责任财产减少,导致债权人的受偿受阻或增加难度,该标准立足于行为的发生是否使债务人责任财产的经济价值有所减退的角度考虑;后者则基于债权人地位平等的破产法基本观念出发,即某一行为使个别债权人获得比行为发生以前有利的地位,如果没有该行为的发生,则该债权人的实现权利的程度会低。有害于债权人利益的行为既包括有偿行为,也包括无偿行为。有偿行为包括非正常压价出售企业财产等,这里的有偿,虽然得到了一定的给付,但并不是相应的对价,既可能是一粒芝麻和一个西瓜的关系,也可能是一个大西瓜和一个小西瓜的关系。无偿行为包括放弃财产权利、增与等。
撤销权具有以下特性:一是由管理人行使撤销权是撤销权行使的一般原则。由于接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的处理是管理人的主要职权,为保护债务人财产不受损害,维护债权人利益的撤销权也只能由管理人行使,法院、债权人会议和债权人委员会都不能行使这种撤销权。债权人可以对债务人在破产案件受理前所实施的某些处分行为提出异议,但这种异议并不当然否定债务人处分行为的效力。在有些重整案件中,属于管理人的权利有可能会由占有中的债务人(也称经管债务人)代替行使和履行,在这种情况下,占有中的债务人也有权行使撤销权。二是撤销权行使期间是在破产案件受理后,破产程序终结以前。由于管理人对破产财产的管理权仅存在于此期间,因此撤销权只能在这一段时间内行使。三是撤销权的行使方式。根据新破产法的规定,管理人有权直接向人民法院提起诉讼,要求追回应属于破产财产的财产或财产权,因此,撤销权是通过诉讼方式行使的。这里的撤销权并不是一种单纯的形成权,也就是说,管理人并不能够以自己的行为,直接否认债务人行为的效力,而是必须向法院提起诉讼,请求法院撤销不当行为。这与我国《合同法》规定的撤销权的行使方式是一致的。四是撤销权行使的直接后果,是使破产企业有损债务人财产的处分行为自始归于无效,已被处分的财产将被依法追回。
尽管新中国破产法第四章“债务人财产”规定的五种行为为可撤销行为,但这类行为的实际撤销应符合以下两条要求:
  1.必须是破产人在破产案件受理前的一定时间内所实施的行为。首先,撤销权所适用的对象,是破产企业在破产案件受理前所实施的行为,而不是破产案件受理后所为的行为。因为在破产案件受理后特别在清算程序中债务人在理论上已丧失了处分其财产的权利能力和行为能力,其处分财产的任何行为都可能无效,该行为不能对抗破产债权人,当然也不存在撤销权行使的问题。其次,本条撤销权行使的对象,必须是发生在特定期限内,即破产案件受理前1年内到管理人接管债务人财产之间。再次,撤销权的对象还必须是已经生效的行为,如果债务人在破产案件受理前所为的无效行为也不能成为撤销权的对象。
2.必须是有害于债务人财产从而损害债权人利益的行为。新破产法中可以撤销的五种行为,都将减少破产企业的财产,从而损害了全体破产债权人合法权益,这些行为往往是债务人有意实施的。在大多数情况下,该行为系由双方当事人恶意通谋所致,即破产债务人与行为的承受人有故意或过失,也有的情况是破产债务人有故意,而相对人无过错,但无论当事人在行为时的主观心态如何,只要行为实际上给债务人财产造成了损失,管理人都有权撤销该行为


法官选任制的反思与构想

〔内容提要〕
法官选任制是有关选拔和担任法官的基本制度。由于历史和现实的原因,我国长期沿用选拔行政官吏的模式去选任法官,而漠视法官的职业化和专业化。改革、开放以后,随着政府职能的逐步转变,民众法律意识的增强,大量的社会矛盾涌向诉讼渠道寻求法律救济。视同行政官吏又不彰显职业化的“法官”被推向了应用法律的最前沿。又随着市场经济的确立,WTO的加入,我国正向更高的目标-法治国家迈进,法官作为一种特殊的职业也日益被人们认识和关注。为了改变法官队伍整体素质不高的局面,必须淘汰“贬值”的法官,并建立起符合我国国情的法官遴选制度。为此,1999年10月,最高人民法院颁布了《人民法院五年改革纲要》,并以“深化人事管理制度改革”为标题提出了一系列措施,其中不少内容就涉及了法官选任制度的改革和推行。法官选任制也成了各地法院诸多改革举措中的重头戏。但是,以笔者之见,有的地方看似全面推行,如交流、轮岗、任职回避等,但实际上背离了制度设计者的初衷;也有的仅是走过场,充其量是为了改革而改革。所以,如何以科学的发展观、法律观来建立和推行法官选任制度,引起了笔者的思考和探索。
为全面、深入地认识我国的法官选任制度,本文先从我国法官选任制的历史发展出发,考察了我国古代、近代和现代法官选任制的确立和发展,分析了由于历史条件的限制,现行法官选任制存在的遴选标准偏底和不可避免受地人事体制行政化制约的影响等特点。然后从比较法的角度,通过对域外主要是法国和英美国家法官选任制的认识和比较,指出了现行法官选任制改革运作中存在的问题,包括法官助理制的试行不能达到预期的目标、法官交流、轮岗的负面影响及统一司法考试尚未能起到遴选优秀法官的作用等方面。最后,笔者在全面分析、论证的基础上,提出了完善我国法官选任制的五脏点构想:一是提高遴选的标准;二是提高法官的待遇;三是注重司法考试与司法培训的衔接;四是建立专门委员会遴选法官;五是逐步建立法官长任期制。
法官选任制的最终目的是要让社会上最优秀的法律人才被入选法官,其真正的意义并不在于选任和改革本身,而在于国家的政治文明和司法文明的整体推进,在于司法权威的神圣确立,在于国家法治目标的早日实现。
全文共11000字。
以下为正文。
引言
伴随着经济全球化、政治民主化的趋势,司法领域将会涉及愈来愈多的全球化因素,法官必将面临与国际社会愈来愈同步的全新诉讼领域。 我国的法官队伍存在着整体素质不高的事实,而一个完善的法官选任制不仅能让社会中的优秀法律人才成为法官,还会激励已经在任的法官更加努力工作、更注意积累司法知识,有志于终身致力于司法审判,与时俱进,不断提升法官的整体水平。本文将从考察我国法官选任制的特点出发,通过与域外法官选任制的比较,并在分析现行法官选任制改革若干举措存在问题的基础上,提出关于完善我国法官选任制的几点构想。
一、我国法官选任制的特点
在目前有关我国法官选任制现状的原因分析中,往往将现行制度的不完备归咎于历史。事实上,在中国历史上是比较重视法官选拨的,尤其是民国时期。只是到了解放初期,由于受当时社会历史条件的影响,才发生了一些变化。
1、中国古代的法官遴选制度
据史料记载,中国古代重视司法官吏的选拨是从商周开始的。在古代,从事审判的官员往往并不具备法律知识和培训经历,司法官与行政官不分,法官也很少是终身任职的。行政长官同时兼理司法,皇帝既是最高的行政长官,同时对案件又拥有最高的裁判权。
2、晚清及民国时期的法官选任制度
近代以降,经过清末官制改革,司法与行政趋向分立,法官作为一种特殊的职业日益受到人们的重视和认识。
到了民国时期,实行严格的司法考试制度,规定任免法官除了要具备在正规的法科院校学习达一定年限的条件外,还必须通过当时举行的统一司法考试,这比任免一般的行政官吏条件大大提高。
南京临时政府时期,极为重视法官的选任。《临时约法》规定了法官独立审判的原则及制度,法官终身职务制,在任中不得减薪或转职,非依法律受刑罚宣告,或应免职之惩戒处分,不得解职。
北洋政府时期法官管理制度进一步现代化,对司法官规定了较行政官吏更为严格的考试资格,更为专门化的考试科目,更高的社会地位以及更为严格的惩戒。
国民政府时期,对法官任职资格的规定近于苛刻。当时一个比较典型的录用官吏的法规《法官考试条例》规定了在国立的、外国的或经政府认可私立的各种大学或专门学校修法政学科三年以上,领毕业证书或在国内外大学或专门学校速成政法学科二年半以上毕业,并曾充任推事、检察官一年以上者,或曾在国立或经政府认可的大学和专科学校教授法政学科二年以上经报告政府有案者,才有考试的资格。考试的内容几乎包括政法大学或专门学校法政学科的全部科目。考试分为初试、再试,初试合格者在司法院法官训练所接受一年培训之后,参加再试。
3、新中国成立后法官选任制的确立和发展
建国初期,基于当时的政治原因和社会环境,大量谙熟法律的人员从法院被清洗掉,取而代之的是阶级立场坚定而对法律并不熟悉的人担任法官。在立法方面,无论是1951年《人民法院组织暂行条例》,还是1954年的《人民法院组织法》,对法官的任职方面的专业要求只字未提。而文化革命时期,法院则一直在军管与撤销之间沉浮。直到1983年人民法院组织法对法官任职方提出“具有法律专业知识”的要求,1995年《法官法》规定法官任职必须具有高等学校专科学历,并开始实行初任审判员全国统一考试。2001年修改后的《法官法》将法官的任职资格提高到了具有高等院校本科以上学历,并举行了首次国家统一司法考试。
4、现行法官选任制的特点
(1)遴选的标准比较低
根据修改后的《法官法》,具有本科以上的学历是担任法官的前提。这一条件虽较以前的大专以上学历有所提升,但是从社会对法官的要求而言,选任的标准仍偏低,表现在:①不重视法学学历。虽然《法官法》要求获得非法学学历的人必须具有法学知识才能担任法官,但法学教育并不是担任法官的先决条件,法学本科学历与非本科学历具有同等的意义,法学研究生学历与非法学研究生学历的意义也等同。这就很难保证法官都受过系统的法律专业训练。②对学历的价值不作区分。由于在我国法学已是一个热门专业,各种大学竞相举办法律专业,而有的大学事实上不具备相应的师资,这种学校培养出来的毕业生的质量值得怀疑。另外,在我国还存在着电大、业余大学、函授、自考、党校等法学教育形式,再加上大量的研究生课程培训班。不同的教育形式的法学文凭的“含金量”是不能等同的。③对学历的价值区分不合理。我国的法学研究生教育,并不以获得法学学士学位为先决条件,很多未受过法学教育的人也可以攻读法学硕士,而在研究生教育阶段,又对专业作了非常细致的划分。学生在研究生阶段,仅学习了法律的某一个部门,基本上不可能受到系统的法律训练。而法律对获得硕士或博士学位的人担任法官所需要的法律工作经验的要求,低于获得本科学历者,这难以保证他们成为合格的法官。
(2)法官的选任受人事体制行政化的制约
由于我国在过去相当长的一段时间里采取权力高度集中的政治体制模式和计划经济的经济体制模式,整个社会处于“泛行政化”的状态,我国的法院一开始就是按照行政体制的结构模式来建构的,当然在各方面都具有行政化的特性。在法官选任方面,则表现为人事管理的行政化。过去,法院的法官完全与一般的机关、事业单位一样由组织人事部门从社会上招用后按照计划分配给法院,进入法院后根据需要统一由法院的人事部门分配到各个审判业务庭工作。从事审判工作的法官与从事非审判工作的其他人员之间没有质的区别,两者在理论上是可以互换的。 虽然《法官法》规定了法官等级,但仍然采取了“工龄加职务”行政等级化的评定标准,行政职务的升迁仍然是法官追求的目标。法官在审判工作中要接受数级行政或准行政领导的管理和制约,这种管理实际上是行政首长制的缩影,严重违背了法官职业特点和审判规律,导致审判“暗箱操作”,法官责任心不强,业务素质提高缓慢 。
(3)法官的保障机制不完备
与法官选任制度密切相关的是法官的保障机制。而我国目前的法官保障机制是不完备的,具体表现在:①法官缺乏身份保障。在许多地方,法院仍然视为地方的一个部门,法官被当作普通干部。虽然《法官法》对法官身份给予明确,但没有建立明确的法官任期等具体的保障制度,法官的身份仍然经常处于不稳定状态。实践中,法官随时可能因各种理由像公务员一样被免职、降职、调动工作,这种职务的变动没有严格的程序约束。②法官缺乏职务保障。由于我国法律没有明确法官的独立审判地位,法官依法履行审判职务时享有哪些权利,承担哪些义务没有明确具体的法律依据,一旦法官职务受到干扰或侵犯,缺乏具体而有力的保障措施。法院审判工作中经常受到内部和外部的各种干扰,甚至受到诬陷、侮辱、攻击,承受巨大的压力,如果屈从于干扰和压力就违背了法律原则,坚持法律原则又没有可以依靠的保障制度,常常处于左右为难,欲争无力的状态。③法官缺乏经济保障。地方法院的经费来自于地方财政,在我国不少地方特别是经济不发达地区的中级法院和基层法院,法官还不能按期领到足额的工资,一些法官经济困难,生活十分清贫,许多基层法官是在凭思想觉悟工作。法官缺乏保障的微薄收入,难以保证法官体面的生活。需要为生计忧虑的职业,在社会上是没有职业尊荣可言的。缺乏充足的经济保障,使法官难以树立职业自豪感,削弱了法官面对各种利益诱惑的自律能力,不但难以吸收优秀人才进入法官队伍,也严重影响了现有法官队伍的稳定,这也是近年来法院人才流失的主要原因。
二、对域外法官选任制的考察与比较
在分析了我国现行法官选任制的特点后,我们再来比较和参照一下域外的法官选任制。纵观国外的法官遴选制,无论是大陆法系还是英美法系,概括起来,有以下特点:
(1)、遴选的标准比较高
在法国,法官大都经过竞争激烈的考试,通过后进入国家法官学院接受专门的培训。在培训期内,学员要到公司、国家机关等各种机构中了解社会现实,然后在法官学院接受8个月有关如何从事审判工作的专业训练,再被安排到法院中进行实习。第一阶段的学习结束,学员要参加考试。考试合格后,被分配到法院,然后再开始进行6个月的第二个阶段的专业实习。
德国法官的资格考试与法国相差不多。他们必须经过正规的法学教育,两次考试合格才能担任法官。第一次考试即大学毕业考试,考试合格后,经过两年半的社会见习,然后才能参加第二次考试。第二次考试的成绩是挑选法官的主要依据,考试合格率为10%。
再来看一下英美法系国家的做法。英国的法官几乎都是从出庭律师(barrister)中选择的。而且只有那些出类拔萃的出庭律师才能有机会被任命为法官。其衡量的标准就是开业的时间。一般而言,有十年以上执业经验的律师才能有望被任命为高等法院的法官;高等法院的法官或有十五年以上执业经验的律师才能被任命为上诉法院的法官。
在美国,只有获得法学院学位,经过严格的律师资格考试合格,并有若干年从事律师工作经验的律师或法学教授才具有担任联邦法院法官的资格。
(2)遴选的程序严格
美国州法院法官的遴选制度有任命制和选举制等不同程序。在这两种程序上产生出一种吸收两者优势的“密苏里方案”,也被称为“素质选择”(meritselection)方案。它的一般作法是:由律师和非律师组成的固定和非党派的委员会来挑选、调查和评价法官候选人。该委员会是法官提名委员会,一般包括州长、检察长、州最高一级法院的法官、律师协会的人员、州参议员和一般公民。他们一般由国家官员、律师和公民组成的班子挑选进入该委员会。该委员会需要根据它对于法官候选人的考察准备一份候选人名单。当州法院法官出现空缺时,委员会便把最具备资格人选名单(通常为一个空缺提供3名候选人)提交给有任命权的机构(通常为州长),由他从该名单中任命法官。在任命后经过一段时期的工作,如果该名新任法官想继续留任,该委员会或全体公民将通过投票(留任选举),决定他能否继续留任直至届满。
在法国,理论上讲法官是由总统任命,实际上则是由高级司法委员会挑选。该委员会负责挑选上诉法院和巡回法院法官。该委员会包括总统、司法部长以及其他由总统任命的具有法律背景的9名成员。下级法院法官的挑选是由司法部长在征询了该委员会的意见后作出的。
(3)法官的保障制度完备
国外的法官一般都实行法官终身制,法官终身制的意思不仅仅是一辈子都可以待在法院,都可称之为“法官”;终身制还是同法官的职权范围相联系的。例如,在美国联邦和部分州的法域,法官的任命总是同某个具体的法院相联系的,因此除非他得到提升,他的权利范围是不会改变的,这种状况会一直持续到他退休或辞职。法官的司法权力不会因迁任而受到威胁。即使在另外一些选举产生或有类似选举产生法官的州,由于选举的考量,法官的司法权会受制于选取民的意愿,但是在其任期之内,这种权力一般不会受到升迁的威胁。在法国,依据法国第五共和国宪法第64条宣告的法官终身制原则,除了法官因行为不当依据程序撤职外,其他任何法官职位的变动,包括法官的晋升也必须首先取得法官本人的认可。 而这恰恰是我们在考虑法官的交流、轮岗制时所要借鉴的。
由此可见,无论是大陆法系还是普通法系,对法官的要求不仅强调书面知识,更要求有丰富的法律实践经验和社会阅历。法官的任命都倾向于采用委员会及各种机关和团体的遴选机制。法官的地位比较高且有完备的保障机制。而这些,是我们的法官选任制中所没有的。
三、 现行法官选任制改革运作中存在的问题
针对现行法官选任制中存在的诸多弊端,1999年,最高人民法院颁布的《人民法院五年改革纲要》以“深化人事管理制度改革”为标题提出了一系列具体措施,其中涉及法官选任制度改革的内容,具体包括:从下级人民法院遴选法官、法官助理,法官定编,交流、轮岗,任职回避等。与此相配套的则有从2002年起实施的国家统一司法考试。
应当说,所有这些改革措施的目标都有是为了促成中国法律职业共同体的建设,促成法官群体的专业化和职业化,最终实现司法独立。从理论上讲,法官职业化建设是法院队伍建设的终极目标。法官职业化意味着法官具有独特的职业属性,即独特的知识、技能和法律思维:法官不仅具有理论素养和法律知识,还应具备实践素养、审判技能和经验。这就要求要经过专门的法律训练和长期的司法实践,意味着法官具有优秀的人品道德和司法操守,具有高度的道德修养,能够刚正不阿、公正高效地裁决社会纠纷案件,意味着法官具有独立的地位,即依法独立行使审判权的地位,一切皆决于法,只服从法律。因此,法官职业化的深刻内涵,意味着法官的资格有严格的标准,并非人人都能当法官。也就意味着要不断改革现有的法官选任制,建立一个与法官职业化相配套的完善的法官遴选机制。
但是,目前上述改革措施除了统一司法考试已完全推行外,其他的仅在一部分地区进行试点。有的地方表面上虽已全面推行,如交流、轮岗,任职回避等,但实际上背离了制度设计者的初衷;也有的仅是走过场,为了改革而改革,即所谓换汤不换药,如法官助理制的试行。
面对这些现状,我们觉得,从历史与现实的角度,科学、理性地考察这些措施的合理性与可行性就显得尤为迫切和重要。
(1)法官助理制的试行不能达到预期的目标。
1999年的《人民法院五年改革纲要》第33条中提出“随着审判长选任工作的开展,结合人民法院组织法的修改,高级人民法院可以对法官配备法官助理和取消助理审判员工作进行试点,摸索经验。”试点单位将实行“老人老办法和试行新政策相结合”的原则,“老人老办法”是指在人民法院现有人员中开展法官助理的试点,重点以运行“法官(合议庭)+法官助理+书记员”的人员组合模式为主;维持从事法官助理工作的有关人员的法律职务、待遇不变,使他们在保留现有身份的前提下,行使法官助理的职责。“新政策”是指新进法院的审判业务人员和重新组合后的法官助理、书记员和法院其他工作人员不再任命为助理审判员。这些人员中符合法官(审判员)条件的,可根据审判工作的需要,通过法定程序,直接任命为法官(审判员)。符合法官助理条件的,可根据审判工作的需要,任命为法官助理。改革的要点是让一些不能继续担任法官但符合法官助理条件的人员转任法官助理。 此后,在全国各地法院确实进行了一些试点工作。我们也经常会看到关于某某法院推行法官助理制被作为司法体制改革的一项举措而见诸于媒体。
然而,实践中这项制度在推行过程中已偏离了制定者的初衷。这一名义上来自美国的制度却成了中国法院人事改革“借壳上市”的一个“壳”。 试点法院在实施过程中,并未将不能继续担任法官但符合法官助理条件的人员转任为法官助理,而只是将现有的助理审判员转任为法官助理。因此,这种改革实际上是“换汤不换药”,只是将原有状态下法院审判人员的名称换了一下。把法官助理转变成了一种变相增加法院人手,应对日益增加的诉讼案件和调解案件的应急措施了。