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印发清远市城市规划区土地及房屋征收补偿安置办法(试行)的通知

时间:2024-07-11 15:41:35 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9366
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印发清远市城市规划区土地及房屋征收补偿安置办法(试行)的通知

广东省清远市人民政府办公室


印发清远市城市规划区土地及房屋征收补偿安置办法(试行)的通知

清府办〔2012〕48号


清远经济开发区管委会、清城区人民政府,市政府各部门、各直属机构:

《清远市城市规划区土地及房屋征收补偿安置办法(试行)》已经2012年4月16日市政府常务会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。施行过程中遇到的问题,请迳向市住房和城乡建设局反映。







二○一二年六月十五日





清远市城市规划区土地及房屋征收补偿安置办法(试行)



第一章 总则

第一条 为加强本市城市规划区土地及房屋征收与补偿安置管理,维护公共利益,保障被征收土地及房屋所有权人的合法权益,根据《中华人民共和国土地管理法》、国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》等相关法律法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法中的城市规划区是指清远市城市总体规划所划定的规划区范围。

第三条 本市城市规划区因城市建设征收土地及房屋需要进行补偿和安置的,适用本办法。

第四条 土地及房屋征收补偿与安置遵循决策民主、实体和程序合法、结果公开、公平补偿的原则。

第五条 市人民政府统一领导、组织协调本市城市规划区土地及房屋征收工作。征收土地的,依照法定程序批准后,市人民政府组织实施。

市土地开发储备局负责组织市规划区内集体土地及其上房屋征收的具体工作;市土地开发储备局负责组织实施城市规划区国有土地的收购或置换。

清远经济开发区管委会受市人民政府委托,负责本辖区的集体土地及其上房屋征收补偿安置实施具体工作。

清城区人民政府受市人民政府授权,负责本辖区的土地和房屋征收补偿安置工作。

市城乡规划局负责组织编制城市规划区建设控制性详细规划;办理城市规划区建设用地规划许可手续;对城市规划区的违法、违章建筑进行认定并依法查处。

市国土资源局负责办理城市规划区的建设用地手续,依法办理城市规划区农用地转用和土地征收手续;负责城市规划区建设用地供应工作;负责组织拟订集体土地征地补偿安置方案。征地补偿、安置方案按程序报市政府批准后,由市国土资源局组织实施。

市住房和城乡建设局负责指导拟订国有土地上被征收房屋及其附着物的征收补偿方案。

市发展改革、财政、审计、民政、农业、计划生育、卫生、公安、劳动、社保、工商、教育、城市综合管理等有关部门应当在各自的职责范围内互相配合,共同做好城市规划区土地和房屋征收工作。

第二章 一般规定

第六条 因征收迁入的居民与迁入地原居民在就业、培训、医疗、社会保障等公共服务方面享有同等待遇,按属地原则在迁入地参加城乡居民合作医疗保险。

因征收农村集体土地所涉及需纳入被征地农民养老保险的人数及金额,按照《清远市被征地农民基本养老保险暂行办法》(清府办〔2010〕5号)及相关文件政策规定执行。

第七条 被征收土地或房屋的居民迁出原地后的义务教育入学,征收之时可一次性选择六年内继续在原户籍所在地按原招生办法入学或在迁入户籍所在地教育行政部门划片招生的就近学校入学。

第八条 对符合城市或农村居民最低生活保障条件的低保户,且仅有一处建筑面积不足50平方米的住房,被征收人选择产权调换又无力结算差价的,经有关部门认定后,按照建筑面积50平方米的住宅房屋进行安置。但超出原建筑面积部分,产权归人民政府所有。

第九条 计算被征收房屋补偿面积的依据,一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准;房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的,除有证据证明房屋登记簿确有错误外,以房屋登记簿为准。

第十条 根据被征收房屋的建造时间和办理建房手续的不同情况,分别按以下三种方式进行补偿。

(一)经国土及规划部门认定,有合法用地手续和规划报建手续的建筑,根据房屋征收决定或征地方案公告之日被征收房屋市场评估价值给予补偿;未超过批准期限的临时建筑,按照建筑重置成本结合剩余使用期限与批准使用期限的比率、成新给予补偿(但在临时用地上修建永久性的建筑物、构筑物及其他设施的情形除外)。

经国土及规划部门认定,用地手续和报建手续不合法的建筑或超过批准期限的临时建筑,不予补偿。

(二)因历史原因造成建房手续不齐全的建筑,在具体的征收项目方案中,根据具体情况确定处理方法。

第十一条 对评估确定的被征收房屋价值有异议的,可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的,可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。

第十二条 房地产价格评估机构由被征收人协商选定;协商不成的,通过多数决定、随机选定等方式确定。

第三章 国有土地上房屋征收

第一节 征收程序

第十三条 为保障国家安全,促进国民经济和社会发展等公共利益的需要,有下列情形之一,确需征收房屋的,由清城区人民政府作出房屋征收决定:

(一)国防和外交的需要;

(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;

(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;

(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;

(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;

(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

第十四条 依照本办法第十三条规定,确需征收房屋的各项建设活动,应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城改建,应当纳入国民经济和社会发展年度计划。未纳入国民经济和社会发展年度计划需新增的保障性安居工程建设和旧城改建项目,应由发改部门审核后,报同级人民代表大会审查和批准后纳入国民经济和社会发展年度计划。

第十五条 房屋征收部门或房屋征收实施单位应当及时对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织实施调查登记,被征收人应当予以配合。被征收人不予配合的,根据房屋产权档案进行登记。调查结果由房屋征收部门复核后在房屋征收范围内向被征收人公布。被征收人对调查结果有异议的,应当自调查结果公布之日起10个工作日内向房屋征收部门提出。房屋征收部门应当自收到异议之日起10个工作日内予以核实,并书面答复被征收人。

第十六条 房屋征收范围确定后,不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋;改变房屋用途;其他不当增加补偿费用的行为,违反规定实施的不予补偿。

房屋征收部门应当将本条第一款所列事项书面通知规划、国土、工商、住建、公安等有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限、范围、面积。暂停期最长不得超过一年。

第十七条 房屋征收部门拟定征收补偿方案并报同级人民政府。征收补偿方案应当包含的内容有:征收目的、范围、征收依据及项目概况;补偿安置政策;征收补偿预评估基准价格(估价时点为初步预定的征收决定公告日期);详细的安置方案(包括用于产权调换房屋的数量、地点、户型面积、结算办法和价格、交付时间等);补助奖励办法和标准;签约期限、过渡方式和过渡期限、搬迁期限以及拆除施工计划;需要明确的其他内容。

人民政府应组织有关部门对征收补偿方案进行论证并由人民政府在征收范围内及政府门户网站予以公布,征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。被征收人需提交意见的,应在征求意见期限内以书面形式向房屋征收部门提交。

第十八条 房屋征收部门汇总研究公众反馈的意见,并将征求意见情况和根据公众意见修改的情况报同级人民政府同意后由人民政府及时公布。

因旧城区改建需要征收房屋,50%以上被征收人书面认为征收补偿方案不符合国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的,经同级人民政府同意后,房屋征收部门组织由公众代表(人大代表、政协委员代表、社区(村组)代表、群众代表)及被征收人参加的听证会,并根据听证会情况修改方案。

第十九条 作出房屋征收决定前,应当开展社会稳定风险评估。社会稳定风险评估由政府组织征收部门按照社会稳定风险评估的有关规定进行,并由征收部门形成房屋征收社会稳定风险评估报告后上报同级人民政府。

房屋征收决定涉及被征收人户数在100户(含100户,一张产权证或公房租赁合同为一户,下同)以上的,作出房屋征收决定前,应当经同级人民政府常务会议讨论决定。

第二十条 政府作出房屋征收决定后应当及时在征收范围内及政府门户网站、公开发行的报纸上公告。公告内容包括:征收的目的和依据;征收的地点和范围;房屋征收补偿方案;房屋征收实施单位名称;达不成协议或者被征收房屋所有权人不明确的处理办法;行政复议、行政诉讼权利;索取房屋征收相关资料以及咨询地点;其他应当公告的事项。

政府及房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。

国有土地上房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回。

第二十一条 被征收人对政府作出的房屋征收决定不服的,可以依法向上一级人民政府申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼。

第二十二条 被征收人、房屋承租人向公安、邮政、电信、公用事业、教育等部门或者单位办理户口迁移、邮件传递、电话迁移、停水、停电以及转学、转托等手续的,相关部门或者单位应当依法按照有关规定办理。

第二节 补偿与安置

第二十三条 征收补偿安置原则:

(一)征收补偿安置采取货币补偿与产权调换两种方式,由被征收人在这两种方式中任选其一。

(二)临时建(构)筑物及辅助设施、厂房、仓库和行政事业单位的用房,原则上实行异地搬迁、货币补偿。

第二十四条 征收房屋对被征收人给予的补偿包括:被征收房屋价值的补偿;因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;因征收房屋造成停产停业的损失补偿。

人民政府制定补助和奖励办法,对被征收人给予补助和奖励。

第二十五条 被征收房屋货币补偿办法:

房屋的货币补偿金额在实施房屋征收时参照被征收房屋同地段类似房地产的市场价格,并综合考虑被征收房屋所在的区位级别、用途、建筑结构、楼层、面积、朝向等因素。被征收房屋的价值由具有相应资质的房地产价格评估机构按照住房和城乡建设部《国有土地上房屋征收评估办法》及有关规定评估确定。评估时点为房屋征收决定公告之日。

第二十六条 产权置换的有关规定:

房屋的产权置换,因不同地段、不同标准的回迁房屋成本、价值不同,以被征收房屋的权属证书和房屋登记薄所记载的面积为依据,结合被征收房屋的成新、结构、装修等情况,在实施房屋征收时可根据具体情况制定产权调换方案。

第二十七条 房屋征收部门对被征收房屋价值的补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。

第二十八条 搬迁费、提前签约奖励费和水电总表、管道燃气、宽带网、电话迁移、有线电视迁移等设施的补偿,以及临时安置费、停产停业损失补偿费参照下列所列标准,依法制定具体项目的征收补偿和奖励方案:

(一)搬迁费参照本办法附件一《房屋征收补偿费、奖励费额参考标准》的第一项,依法制定具体征收项目的搬迁费方案。

(二)提前签约奖励费参照本办法附件一《房屋征收补偿费、奖励费额参考标准》的第二项,依法制定具体征收项目的提前签约奖励费方案。

(三)水电总表、管道燃气、宽带网、电话迁移、有线电视迁移等设施的补偿,参照本办法附件一《房屋征收补偿费、奖励费额参考标准》的第三项,依法制定具体征收项目的相应补偿方案。

(四)临时安置费参照本办法附件一《房屋征收补偿费、奖励费额参考标准》的第四项,依法制定具体征收项目的临时安置费方案。

被征收人选择房屋产权调换的,产权调换房屋交付前,被征收人使用房屋征收部门提供的周转用房,房屋征收部门不支付临时安置费。房屋征收部门提供的周转房使用面积原则应不少于被征收人房屋原使用面积。但经房屋征收部门与被征收人协商,被征收人同意使用房屋征收部门提供的小于被征收人房屋原使用面积的周转用房的,小于原房屋使用面积部分的临时安置费参照本办法附件一《房屋征收补偿费、奖励费额参考标准》第四项,依法制定具体征收项目的临时安置费补偿方案,给予被征收人货币补偿。

(五)停产停业损失补偿费。

因征收非住宅房屋造成停产停业损失的补偿,根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定,在停产停业过渡期内参照下列规定,依法制定具体征收项目的停产停业损失补偿费方案:

1.被征收人能够提供税务部门出具应纳税所得额凭证的,参照下列公式计算停产停业损失补偿:

停产停业损失补偿费=房屋征收公告发布前6个月由税务部门核定的税后利润之和÷6×停产停业期限(月)

2.被征收人不能提供税务部门出具的税后利润凭证,或者提供的税后利润凭证不能反映停产停业损失的,停产停业损失补偿根据被征收房屋权属登记用途、建筑面积参照本办法附件一《房屋征收补偿费、奖励费额参考标准》的第五项,依法制定具体征收项目的停产停业损失补偿费方案。

非住宅房屋被征收时闲置的,不给予停产停业损失补偿。

第二十九条 办证费用:

产权调换房屋,补偿面积与征收面积相符,且与原房屋产权证相符的,其办证费用由征收部门负责。补偿面积超出征收面积部分,办证费用按照有关部门规定的收费标准,由征收部门向被征收人收取,有关契证由征收部门统一办理。

第三十条 产权调换安置房屋的装修参照下列规定,依法制定具体征收项目的产权调换安置房屋装修方案:

(一)回迁安置房屋外墙按设计要求统一装修。征收部门负责水、电、燃气及有线电视报装及室外安装,回迁房室内用电安装至入户门口。

(二)住宅房内的墙体及天花为水泥灰沙批荡,地面为水泥沙地扫平层。

(三)住宅房屋安装入户大门

(四)回迁房给水安装到室内

第三十一条 被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的,由作出房屋征收决定的人民政府依法申请法院强制执行。

第四章 集体土地及房屋征收

第一节 征收程序

第三十二条 市土地行政主管部门根据土地利用总体规划和土地利用年度计划以及城乡规划,拟定征地范围,依法发布征收土地预公告。

征收土地预公告内容主要包括拟征收土地的用途、位置、范围、面积、地类、补偿标准、安置途径等。

征收土地预公告有效期为两年。

在预公告期限内,除合法的结婚和出生入户外,暂停办理拟征土地范围内户口迁入与分户手续;未经批准,任何单位和个人不得在拟征地范围内新建、扩建、改建建(构)筑物、其他设施或者改变土地、房屋用途;不得抢栽、抢种、抢搭、抢建。

第三十三条 征收土地预公告发布后,由国土部门对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查登记,拟定征地补偿、安置方案,与被征地农村集体经济组织等相关权利人(以下简称权利人)协商土地补偿、安置等事宜。调查结果应当经权利人确认,权利人无正当理由拒不确认的,征地拆迁机构可以采取证据保全措施。

第三十四条 征地依法报批前,土地行政主管部门应当书面告知被征收农村集体经济组织、农民等权利人,对拟征土地的补偿标准、安置途径有申请听证的权利。权利人申请听证的,应当按照《国土资源听证规定》的程序和要求组织听证。

第三十五条 征收土地方案经依法批准后,市人民政府按规定发布征收土地公告。

征收土地方案经依法批准后,市土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案,会同有关部门拟定征地补偿、安置方案,在被征收土地所在地的乡(镇)、村予以公告,听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。但如在征地报批前履行了告知、确认和听证程序并完成土地权属、地类、面积、地上附着物和青苗等确认及补偿登记的,可在征地报批的同时拟定征地补偿安置方案。征收土地方案经依法批准后,市土地行政主管部门按规定将征地补偿安置方案报市政府批准后,市政府依法发布征地补偿安置方案公告,并由市土地行政主管部门组织实施。

第三十六条 权利人对市土地行政主管部门拟定的征地补偿安置方案有异议要求听证的,应当在市土地行政主管部门拟定的征地补偿安置方案公告之日起10个工作日内向市土地行政主管部门提交书面申请。符合听证条件的,市土地行政主管部门应当举行听证会。

对市政府公告的征地补偿安置方案没有异议的,市土地行政主管部门按照征地补偿安置方案核算补偿费用,并按规定支付。

第三十七条 权利人对市人民政府发布的征地补偿安置方案有异议或不能签订征地补偿协议的,由清城区人民政府或清远经济开发区管委会协调。

经协调仍不能签订征地补偿协议的,清城区人民政府或清远经济开发区管委会应当将协调情况、处理意见,附具权利人提出的书面意见或意见的书面记载材料,以及相关的证据材料,报送市土地行政主管部门。

第三十八条 对征地补偿安置标准有争议、在规定时间内仍协商不成的,由批准征地的人民政府裁决。征地补偿安置费用按规定金额兑付给权利人后,权利人应交付土地,权利人拒绝交付土地的,由市土地行政主管部门向权利人发出限期交付土地通知书。

第三十九条 违反土地管理法律、法规,阻挠国家建设征用土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地;拒不交出土地的,申请人民法院强制执行。

第二节 补偿安置

第四十条 本节所称被征收人是指被征收的集体土地及其上房屋、附着物的合法所有权人。

征收集体土地房屋补偿安置是征地补偿安置工作的组成部分。征收集体土地房屋的补偿安置标准,应当纳入征地补偿安置方案。

被征收人应当按要求向征收机构提供合法有效的用地、建房批准证件等证明材料,征收机构应当按规定向被征收人进行补偿。

第四十一条 被征收人已取得用地、建房批准证件,但征收土地预公告发布后,新房尚未建造完毕的,被征收人应当立即停止建设,具体补偿金额由有资质的评估机构按照有关评估办法和规定评估确定。

拆除批准使用期限内的临时建筑,其补偿金额计算标准为:

补偿金额=房屋重置价格×剩余期限÷批准使用期限。

第四十二条 本市城市规划区集体土地按照地理位置,以镇、街道办为单位划分为三个区域:

(一)第一区域土地类别为五类,包括凤城街办、洲心街办、横荷街办、东城街办的行政区域范围。

(二)第二区域土地类别为六类,包括石角镇、源潭镇、龙塘镇、银盏林场的行政区域范围。

(三)第三区域土地类别为七类,包括飞来峡镇行政区域范围。

第四十三条 征收集体土地,按照《清远市征收农村集体土地留用地管理实施细则(试行)》(清府办〔2010〕42号)的规定安排留用地,但符合下列情况之一的不再安排留用地,采取折算货币方式补偿:

(一)被征收集体土地,全部为旧村庄建设用地,且纳入“三旧”改造范围的;

(二)被征收土地农村集体经济组织选择折算货币补偿而放弃留用地安置的;

(三)被征收土地农村集体经济组织所属土地范围内,没有符合土地利用总体规划、城乡规划可供选址安排作为留用地的;

(四)被征收土地农村集体经济组织提出的留用地选址方案不符合土地利用总体规划或城市、乡镇规划确定的建设用地安排,在与市、县(市、区)人民政府充分协商仍不能达成一致的。

被征收集体土地,已经是集体所有性质的留用地,农村集体经济组织申请将该留用地征收为国有土地而使用的,不再安排留用地,也不折算货币补偿。

第四十四条 对被征收的集体土地上的住宅房屋,根据不同情况,实行以下三种方式之一予以补偿安置:

(一)根据土地利用总体规划和城乡规划,被征收房屋位于城市近期建设用地或中心城区范围内,属于 “城中村”改造的,实行公寓式住宅房屋结合商铺安置,原则在征收范围或与征收范围同类型的地段,按照被安置人口人均50平方米套内面积的住宅房屋和人均不超过15平方米套内面积的商铺安置,不再安排宅基地。并根据被征收房屋的结构、面积、装修等情况,参照本办法附件十三《集体土地上房屋建筑重置参考价格》依法制定具体征收项目的补偿方案,给予被征收人货币补偿。

被征收房屋位于城市近期建设用地或中心城区范围内,属于 “城中村”改造,但被征收人之前已享受过人均50平方米套内面积住宅房屋和人均不超过15平方米套内面积商铺安置的,征收房屋时,被征收人不再重复享受该项安置补偿。

(二)根据土地利用总体规划和城乡规划,被征收房屋位于城市近期建设用地或中心城区范围内,仍有农业生产的,可实行宅基地安置,并按照低层联排式房屋建设;被征收房屋位于城市近期建设用地或中心城区范围外,仍以农业生产为主的,实行宅基地安置。宅基地安置和低层联排式房屋建设必须按照规划部门审批的详细规划实施建设。

征收人根据被征收房屋的结构、面积、装修等情况,参照本办法附件十三《集体土地上房屋建筑重置参考价格》依法制定具体征收项目的补偿方案,给予被征收人货币补偿。

(三)货币补偿安置:被征收人选择货币补偿安置方式的,具体补偿金额由有资质的评估机构按照有关评估办法和规定评估确定。补偿评估价包括被征收房屋占用范围内的土地使用权(含建筑占地及附属设施配套用地)。

安置房屋及商铺折算货币补偿的,补偿标准由有资质的评估机构根据有关评估办法和规定评估确定。

第四十五条 对被征收集体土地上非住宅房屋,原则上实行货币方式补偿。

对被征收集体土地上临时建(构)筑物、附着物、零星建筑及辅助设施参照本办法附件六《临时建(构)筑物补偿参考标准》及附件九《零星建筑物及辅助设施补偿参考标准》,依法制定具体征收项目的临时建(构)筑物、附着物、零星建筑及辅助设施补偿方案。

第四十六条 征收集体土地上房屋,根据不同的安置方式分别给予临时安置费。

实行货币补偿安置方式的,一次性支付六个月临时安置费。

实行公寓式房屋安置的,在公寓房未交付前,临时安置费的支付自被征收房屋腾空交付拆除之月起至安置公寓房交付后三个月止。

实行宅基地安置方式的,支付不超过一年的临时安置费。

第四十七条 被征收人的房屋搬迁费、提前签约奖励费和临时安置费参照本办法第二十八条第(一)、(二)和(四)项的制定方法制定。

第四十八条 征收集体土地的补偿费包括土地补偿费、安置补助费及地上附着物、青苗补偿费。

土地补偿费、安置补助费参照本办法附件二《集体土地征收补偿参考标准》,依法制定具体征收项目的土地补偿费、安置补助费方案;青苗补偿费参照本办法附件三《集体土地农用地青苗补偿费参考标准》、附件四《竹、木、果树补偿参考标准一》、附件五《竹、木、果树补偿参考标准二》,依法制定具体征收项目的青苗补偿费方案。

苗补偿费及地上附着物补偿费按实际计算。

征收宅基地,不付给安置补助费。宅基地被征收的,应当保障被征收人的居住条件。

第五章 法律责任

第四十九条 相关城市规划区土地及房屋征收补偿安置部门及工作人员应认真履行职责。滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管机关依法给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任;造成损失的,依法予以赔偿。

第五十条 采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁,造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。

第五十一条 在实施市城市规划区土地及房屋征收补偿安置过程中,违反土地、建设、规划、财税、城市拆迁等法律、法规规定的,由有关行政部门依法予以处罚。

第五十二条 采取暴力、威胁等方法阻碍国家工作人员依法执行公务、构成违反治安管理行为的,由公安部门依照《治安管理处罚法》处理;情节严重构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

对市城市规划区土地及房屋征收补偿安置中越权审批或者有其他违法审批行为的,由其所在单位或者上级主管部门给予有关责任人员行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第五十三条 房地产价格评估机构或者房地产估价师出具虚假或者有重大差错的评估报告的,由发证机关责令限期改正,给予警告,对房地产价格评估机构并处5万元以上20万元以下罚款,对房地产估价师并处1万元以上3万元以下罚款,并记入信用档案;情节严重的,吊销资质证书、注册证书;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则

第五十四条 本办法所规定的土地及房屋征收补偿费用的参考标准,见本办法的附件。

市人民政府根据社会经济及城市建设发展情况,对本办法的附件所列的参考标准进行适时调整,并向社会公布。

第五十五条 其他补偿参考标准:

(一)迁坟参照附件七,依法制定具体征收项目的迁坟补偿方案。

(二)仓库厂房参照附件八,依法制定具体征收项目的仓库厂房补偿方案。

(三)绿化树移植参照附件十,依法制定具体征收项目的绿化树移植补偿方案。

(四)苗(花)圃、草场搬迁参照附件十一,依法制定具体征收项目的苗(花)圃、草场搬迁补偿方案。

(五)国有土地使用权的补偿参照清远市人民政府办公室2010年6月17日公布的《清远市国有土地使用权基准地价》(清府办函〔2010〕101号),依法制定具体征收项目的国有土地使用权补偿方案。

(六)集体土地上房屋征收的其他补偿参照附件十二,依法制定具体征收项目的其他补偿方案。

第五十六条 高速公路项目和交通水运工程的征地拆迁补偿参考标准由清远市人民政府、清城区人民政府另行制定并颁布。

第五十七条 本办法自公布之日起实施。手续齐备,已动工(包括已动工,但需要补征土地)的项目,补偿安置标准仍按原标准执行。本办法实施后,我市之前颁布的有关城市规划区改造的规范性文件与本办法表述不一致的,以本办法为准。

第五十八条 本办法由清远市住房和城乡建设局商有关部门负责解释。


附件一:

房屋征收补偿费、奖励费额参考标准

序号
费额名称
补偿参考标准

1
搬迁费
住宅
1000元/户·次;

非住宅
商业、办公、业务用房30元/平方米·次,生产用房40元/平方米·次。

2
提前签约奖励费
住宅,40元/户·日,非住宅,30元/平方米·日。

3
水电总表、管道燃气、宽带网、电话迁移、有线电视迁移等设施的补偿
1.被征收人单独安装的水电总表,由其自行拆除,并由征收单位按有关部门现行收费标准一次性给予全额补偿;

2.实行房屋产权调换的、被征收人原有的管道燃气、宽带网、电话、有线电视等设施,征收时不予补偿,由征收单位恢复安装,不另收费;

3.实行货币补偿的,原有的管道燃气、宽带网、电话、有线电视等设施、征收时按有关部门规定的现行收费标准予以补偿。

4
临时安置费
1.被征收人选择货币补偿的,临时安置补偿按照被征收房屋建筑面积一次性发放6个月,每月每平方米10元;

2.被征收人选择产权调换的,在过渡期内,临时安置补偿按照被征收房屋的建筑面积每6个月向被征收人发放一次(每6个月的第一个月发放,不足半个月的按照半个月计算,超过半个月的按一个月计算)。过渡期限在18个月以下的,每月平方米10元;过渡期限在19个月以上24个月以下的,每月每平方米11元;过渡期限在25个月以上的,每月每平方米12元。

3、因房屋征收部门的责任,超过过渡期限的,自逾期之日起,增发临时安置补偿。逾期1至3个月的每月增发50%;逾期4个月以上的,每月增发100%。

序号
费额名称
补偿参考标准

5
停产停业损失补偿费
工商部门登记为商业、服务业用途的,每月每平方米45元;登记为办公、生产用途的,每月每平方米30元;登记为仓储等其他用途的,每月每平方米20元。

前款用途的非住宅房屋,被征收人选择货币补偿的,一次性发放3个月停产停业损失补偿;选择房屋产权调换的,对被征收人按月计发停产停业损失补偿。停产停业期限不足1个月的,按1个月计算。







附件二:

集体土地征收补偿参考标准

单位:元/亩

地类
第一区域
第二区域
第三区域

土地补偿及安置补助费
土地补偿及安置补助费
土地补偿及安置补助费

农用地
养殖水面
40500
36467
32870

耕地
39000
35100
31635

园地
30000
27000
24338

林地
13734
12400
10800

未利用地
12000
10800
9750


附件三:



集体土地农用地青苗补偿费参考标准



单位:元/亩

地 类
补偿参考标准
备 注

水田
2200


菜地
3000


鱼塘
3000


旱地、林地
2000


园地
4000






















附件四:

竹、木、果树补偿参考标准一

项 目
规 格
单 价
说 明

蕉树
高度50cm以下
4元/棵
被征竹、木、果树按规定期限由原业主自行砍伐和搬迁(不得索取砍伐费),材料归其所有。逾期不砍伐不搬迁的,由拆迁单位砍伐,材料归拆迁单位。

高度50.1cm—1.5m(未结果)
5元/棵

高度50.1cm—1.5m(结果)
21元/棵

高度1.5m以上(未结果)
12元/棵

高度1.5m以上(结果)

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  内容提要: 为克服效率低下所导致的法庭堵塞,法国立法者于2004年3月9日引入了法式辩诉交易制度,即庭前认罪答辩程序。与美国及意大利的辩诉交易程序相比,法国庭前认罪答辩程序具有三大特征,即较狭窄的适用范围、较弱化的合意制度以及较完善的保障机制。从3年来的践行效果上考察,庭前认罪答辨程序虽然取得了一定的成效,但适用率并不太高,在程序规范性上仍有待加强。此外,庭前认罪答辩程序在价值认同及制度冲突层面还面临着五大挑战。

  【关键词】庭前认罪答辩程序;立法动机;技术设计;践行效果;挑战

  近10余年来,欧陆各国的刑事程序法普遍出现“美国化”(Américanisation)的趋势{1}。这一方面固然是因为美国司法文化在整个世界主流司法文化中占据强势地位,另一方面还因为欧陆刑事诉讼在当前面临着诸多共同问题,亟需从外部(主要为英美国家)获得经验启发。即便以固守自身法律传统著称的法国也不例外。[1]2004年3月9日,法国立法者在经过较周密的立法论证后创设了庭前认罪答辩程序(Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité,CRPC),允许刑事被告在某些轻罪案件中以认罪为根本前提和检察官进行量刑交易,从而将“辩诉交易”正式引入了法国的刑事裁判体制。但庭前认罪答辩程序一出台便引发了法国学界和实务界的激烈争辩。争辩的内容涉及方方面面,如庭前认罪答辩程序的正当依据、制度排异、技术设计甚至是预期的践行效果。法国宪法委员会、最高法院、最高行政法院以及司法部也通过各种方式介入了这场争辩,并对这一域外制度的完善作出了极大的贡献。为了能够恰当地思考和研究是否应当以及如何在中国设立辩诉交易的问题,必要的步骤之一便是关注其它国家在确立和发展这一制度时所取得的经验和教训。这也是比较诉讼法(droit de procédure comparée)的重要功能之一{2}。因此,本文拟以法国庭前认罪答辩程序为研究对象,全面介绍该程序的发展历程、立法动机、技术设计、践行效果以及所应对的挑战,以期对中国建构合乎自身国情的辩诉交易制度提供可借鉴的域外经验。

  一、庭前认罪答辩程序的发展历程和立法动机

  (一)发展历程

  庭前认罪答辩程序的设立并非一蹴而就,而是经历了较长时间的酝酿和准备。早在上个世纪70年代(1975年之后)[2],法国便因刑事审判经常无法及时进行而开始探索新型的刑事裁判方式,并取得了一定的成效{3}。但法国立法者在提高诉讼效率这一领域中的探索是谨慎而又缓慢的。“发现案件真实”(la manifestatoin de la verite)的诉讼价值定位以及“诉审分立”(le principe de séparation des autorités chargées de la poursuite et des autorités de jugement)的裁判结构使得刑事审判改革遭遇了制度(如宪法委员会的违宪审查)及技术(如新型裁判方式与传统裁判方式的兼容和协调)的双重困境{3}。1987年,欧洲理事会部长委员会通过一份建议鼓励欧盟各成员国在刑事诉讼中采用有罪答辩(guity—plea)程序。该部长委员会指出:“如果宪政传统和司法传统允许,则(各成员国)应建立有罪答辩程序或者其它类似程序。被告在审前阶段出庭公开宣布其承认或者拒绝承认所受之指控……判决法院可以裁定缩短或部分缩短预审阶段,并迅速转入对被告的人格分析,及时作出及量刑宣判以及必要情况下的赔偿裁定”。[3]在这一背景下,戴尔玛斯·玛蒂教授(Delmas—Marty)所领导下的刑事司法和人权委员会(la Commission Justice pénale et droits de lhomme)于1990年提出了在法国刑事诉讼中引入“认罪简易审程序”的立法建议——“如果被告对犯罪事实及事实的定性并无异议,则可简化庭审程序,由庭审法官直接进行量刑宣判。被告认罪与否的供述应由判决法院在被告出庭的情况下予以确认。”{4}虽然该立法建议最终因争议太大而未获采纳,但法国立法者在提高诉讼效率方面的努力却从未止步。1995年,法国立法者创设了刑事强制令制度(injonction pénale),允许检察官在一些情况下对被告直接施以量刑,从而提高情节轻微之刑事案件的“裁判”效率。但法国宪法委员会以该制度违反“诉审分立”的宪政原则而予以撤销。1999年,立法者又在新的《刑事诉讼法典》第41—2条中创设了刑事调解制度(composition pénale),即“对在提起公诉前承认实施了当处罚金刑或5年及以下监禁刑的一项或数项轻罪的自然人实施一项或数项惩罚措施以替代公诉”。但为避免被宪法委员会撤销,立法者从一开始便对刑事调解制度采取了诸多保留举措,例如增设了法官对刑事调解裁定的审查权,以减缓公正程序和裁判权分割之间的尖锐矛盾{5}。从某种意义上讲,刑事调解制度便是辩诉交易程序在法国的雏型,冉·布拉戴尔(Jean Pradel)教授甚至曾将其称为法国式的认罪答辩程序(guilty —plea a la franCaise){6}。但应该看到,刑事调解程序和庭前认罪答辩程序还是存在根本的区别的:前者从本质上讲是一种公诉替代程序,而后者则是新型的刑事裁判程序{7}。自2000年以来,法国刑事诉讼便进入一段前所未有的动荡期。从2000年6月15日“关于加强无罪推定及被害人权利保护的法律”{8}到2004年3月9日“使司法适应犯罪发展的法律(又称为‘贝尔本第二号法律’)”{9},再到2007年3月5日的《强化刑事程序平衡法》,法国立法者几乎从未停止过对现行刑事诉讼法典各个条款的思考和权衡。改革频率之高、变动幅度之大,甚至连司法实务部门的工作者也经常感到无所适从。著名刑事法学家西玛蒙蒂(Cimamonti)教授便曾将这一现象谑称为“立法狂热、立法过度甚至是立法躁动”(frénésie,overdose ou prurit législatif{10}。但我们依然可从这些纷繁复杂的改革举措中整理出两条改革进路:即程序正当化进路和程序简约化进路。前者如侦查权的限制、辩护权的保障、司法审查的强化,后者则主要体现为庭前认罪答辩程序的设立。

  (二)立法动机

  法国原司法部部长多米尼克·贝尔本(Dominique Perben)在2003年5月21日的议会辩论中对设立庭前认罪答辩程序的立法动机进行了简要的总结,即“(设立庭前认罪答辩程序)可提高诉讼效率,减轻轻罪法院的负担并使被告更好地接受量刑”{11}。

  1.提高诉讼效率,减轻轻罪法院负担

  “效率”(efficiency)一词源于拉丁语effetus,表示所获得的劳动效果与消耗的劳动量之间的比值关系,体现了投入与产出之间的比率。与此相对应,诉讼效率则指进行诉讼活动的效益与该活动所花费成本之间的比率,它所描述的是诉讼进行的快慢程度,解决纠纷数量的多少,以及在诉讼过程中人们对各种资源的利用程度和节省程度,其强调的是要尽可能地快速解决纠纷和尽可能合理地充分利用各种诉讼资源。从某种意义上讲,诉讼效率是人类社会在司法过程中永远无法回避的一个问题,因为只要人类社会还生存于一个司法资源稀缺的环境中,不管出于自觉还是被迫,为了司法的良性运作以及纠纷的及时解决,就不得不考虑诉讼程序的效率性问题。正如波斯纳所指出的:“正义在法律中的第二个意义就是效率。”众所周知,法国刑事裁判严格适用犯罪分层理论(la classification tripartite des infractions),将刑事犯罪三分,即重罪(crime)、轻罪(délit)及违警罪(contravention),并依犯罪种类的不同适用不同的刑事程序。但自上个世纪60年代以来,由于刑事案件数量剧增而刑事诉讼程序却拖沓冗长,法国各种刑事法院均面临严重的工作负担,法庭堵塞的情况时有发生。这在轻罪法院尤为严重,因为轻罪案件占据法国刑事案件总量的8成以上,而审结期限却平均长达10个月。勿庸讳言,在传统的诉讼理论中,刑事诉讼以实现国家刑罚权为目的,其结果往往将导致被追诉者的个人自由、财产甚至生命被剥夺。因此,现代法治国家往往设置了严格而谨慎的程序规则以防止公共权力滥用并确保无罪的人不受追诉。“公正”也理所当然地成为刑事诉讼的首要价值目标。但“正当人们还在为普通程序的正当化、严密化殚精竭虑之时,另一种相反但却并不矛盾的倾向已经开始发生、发展,并逐渐引起了世界各国的关注”,那就是,“伴随着诉讼效率价值的凸现、刑罚目的的转换,各国越来越多地采用‘程序分流’而对特定的刑事案件进行处理”{12}。法国亦不例外。一如前述,在很长一段时间以来,法国刑事诉讼程序因冗长拖沓、效率低下而长期为理论界及实务界所诟病。一方面,在公诉程序中,由于缺乏公诉替代程序(les alternatives a la poursuite),法国的检察官在面对案件时只有两种选择:立即起诉(la poursuite immédiate)或不予起诉(classements Sans suite)。因此,对于一些情节轻微的轻罪案件,检察官往往处于两难境地:提起公诉,则占用大量的诉讼资源,降低诉讼效率;免于起诉,却又不能实现责任追究及刑罚震慑的刑事目的;另一方面,在轻罪案件的庭审程序中,检察官和被告的对抗胜于合作,法官的判定胜于审核。几乎所有的轻罪案件都适用完整的庭审程序,这即使轻罪法院的法官疲惫不堪,又极大降低了诉讼效率。上述缘由所造成的法庭堵塞已不能仅通过增加财政及人员投入解决。法国立法者唯有寻求域外经验以试图从诉讼机制上进行较根本的改变。美国及意大利的辩诉交易程序无疑提供了宝贵的经验。辩诉交易制度起源于美国19世纪,并在二战之后得以发扬光大{13}。冉·布拉戴尔(J.Pradel)教授在分析辩诉交易制度在美国产生和发展的原因时指出,“美国法以对抗主义为特点,未设预审法官,也没有深入的预审程序。法官和陪审团可接受的所有证据均应在庭审中展示。”因此,刑事庭审显得十分冗长和复杂。自十九世纪末开始,程序更越发如此。大量的案件积累和繁重的工作压力使实务工作者逐渐不能接受,并开始私下使用各种方式,以排除对证据问题的庭审。与此同时,实务工作者再也不能对所有案件进行完整的审判(full trial)——即陪审团审判。这种情况孕育了“辩诉交易制度”。从诉讼运作机制的角度考量,辩诉交易比传统的公诉模式更节约时间,也更节约人力和财力,因此,在司法管理上,辩诉交易更为合理(raisonnable)也更有有益(rentable)。正如伯杰(E·Burger)法官在1971年Santobello v.New—York的案件中所说的那样:“通过控方与辩方的合意来解决刑事案件……是审判管理的一个必备要素。如果这一程序(辩诉交易程序)合法进行,则应值得提倡。”[4]意大利在1988年刑事诉讼改革前亦面临着相同的困境。案件的积压、司法的迟缓使司法机关的权威受到了极大的挑战。欧共体法院更是数次因意大利法院在审理案件中未能遵守“合理期限”的规定而判定意大利有罪{14}。为提高诉讼效率,意大利引入了包括辩诉交易在内的几种特别程序。如今,在意大利的司法实践中,辩诉交易的使用频率越来越高,且效果甚佳{15}。为了进一步提高诉讼效率,意大利立法者还在2003的法律修改中扩大了辩诉交易程序的适用范围。意大利学者麦尔克内(Mercone)教授评论到:“庭审程序的摒弃,将减少诉讼负担(deflazione del carico processuale),合乎诉讼经济的原则。”{14}美国和意大利的成功经验无疑使法国立法者更坚定了移植辩诉交易制度的决心,并希冀借此诉讼机制从根本上解决诉讼效率和法庭堵塞的问题。

  2.使被告更好地接受量刑(une meilleure acceptation de peine)

  “时下,对权力的尊重和敬仰已不再仅通过强制力量的运作……刑罚的目的只有依托于最低限度的合意才可有效实现。”{16}而“合意”(consentement){17}正是庭前认罪答辩程序的灵魂所在。在法国立法者看来,庭前认罪答辩程序具有两个核心要件:其一,被告承认犯罪事实;其二,被告可自由、清晰地表达对量刑的意见。理论上,被告承认犯罪事实是启动庭前认罪答辩程序的充分条件,但却非必要条件。换而言之,即便所有适用条件均满足且被告承认犯罪事实,检察官也不一定启动认罪答辩程序。司法实践中,被告承认犯罪事实的真实意图是检察官适用庭前认罪答辩程序的重要考量因素之一{18}。具体而言,如果被告仅为了获得较轻的量刑而认罪,则检察官通常不会适用庭前认罪答辩程序,也不会因此减少对被告的指控;相反,如果被告具有悔改之意,主观认罪态度较好,则检察官会充分考虑这一基本情节,并通常会适用庭前认罪答辩程序。可见,“使被告更好地接受量刑”既是庭前认罪答辩程序的基本动机,也是该程序机制的意义所在。诚如学者所言,“如果(庭前认罪答辩程序)成为罪犯寻求轻罚的避风港,则刑罚的教育目的将无从实现……更为严重的是,在这种情况下,(庭前认罪答辩程序)可能导致犯罪率的提高……这无疑与庭前认罪答辩程序的设立初衷相违背。”{18}109当然,与传统的刑事司法相比,庭前认罪答辩程序这种“协商型刑事司法”(Justice pénale transactionnelle)无疑更容易使被告接受量刑。在法国,传统的刑事司法以追求案件真实为基本目标,以证据运用为基本手段,以对抗和判定为基本的程序构造,整个刑事司法程序带有浓厚的国家主义色彩。“强制力”(la force de contrainte)是欧陆传统刑事司法的基本定位。而“协商型刑事司法”则完全相反。它以节约诉讼时间、提高诉讼效率为追求目标,以被告认罪为适用前提,以控辩双方合作及协商为基本手段,程序带有极强的“契约”色彩。“协商”与“合作”是该套系统的基本主轴。因此,在庭前认罪答辩程序中,“程序私化”(privatisation)所蕴含的“人格化”思想使被告更易于接受自身的诉讼定位,也更易于在庭前宽松的“协商”氛围中“坦诚承认自己的过错”并“勇于承担相应的刑事责任”{19}。

  二、庭前认罪答辩程序的技术设计及基本特征

  (一)技术设计

  1.适用范围

  依法国《刑事诉讼法典》第495—7条的规定,庭前认罪答辩程序仅仅适用于主刑为罚金刑或者5年及以下监禁刑的犯罪。法国《刑事诉讼法典》第495—16条又将以下几类犯罪排除在庭前认罪程序的适用范围之外:未满18岁之未成年人所实施的犯罪;虚假新闻罪;过失杀人罪(而非过失伤害罪);政治罪;追诉程序由专门法律进行规定的犯罪(如税收方面的犯罪等)。依司法实践,案情过于简单的案件一般也不适用庭前认罪答辩程序。

  2.运作进程

  庭前认罪答辩程序的运作主要分为四个阶段:被告认罪;检察官提出量刑建议;被告接受或拒绝量刑建议;法官审核。

  (1)被告认罪

  一如前述,庭前认罪答辩程序启动的根本前提便是被告“承认所被指控之犯罪事实”(《法国刑事诉讼法典》第495—7条)。原则上,声明必须以言辞形式作出,且律师必须在场。但在由“直接传唤”或“司法传唤”启动庭前认罪答辩程序的情况下,认罪声明也可以以书面形式作出。依《法国刑事诉讼法典》第495—15条之规定,“(在直接传唤或司法传唤程序中),被告可亲自或通过其律师向共和国检察官寄送挂号信并要求回执,声明其承认被指控之犯罪事实并要求适用庭前认罪答辩程序”。

  (2)检察官提出量刑建议

  在量刑建议方面,共和国检察官具有较大的裁量权,“可建议执行一个或数个主刑或附加刑”(《法国刑事诉讼法典》第495—8条第1款)。但法律也设置了若干限制:其一,共和国检察官所建议之量刑的性质及幅度应合乎刑罚个人化的原则,充分考虑犯罪情节、被告人格、收入及负担等;其二,如果共和国检察官建议执行监禁刑,则刑期不得超过一年,也不得超过当处监禁刑刑期的一半;其三,如果共和国检察官建议执行罚金刑,则罚金的数额不得超过法定的最高罚金数额;其四,如果检察官建议适用无缓刑之监禁刑,则应向被告详细说明量刑是否立即执行或传唤至执行法官前以确定刑罚的执行方式。

  (3)被告接受或拒绝量刑建议

  在检察官提出量刑建议后,被告有10天的思考期限,以决定是否接受该量刑建议。共和国检察官有义务告知被告享有这一思考期限。但被告在思考期限内不得要求解除相关的人身强制措施。共和国检察官得在提出量刑建议后将被告送往自由与羁押法官处,由该法官下令对被告进行司法管制。如果共和国检察官所建议的一种刑罚是2个月以上的无缓期监禁刑且共和国检察官已提议立即执行该刑罚,则自由与羁押法官应下令对被告进行先行羁押,直至当事人再次被传唤至共和国检察官处(《法国刑事诉讼法典》第495—10条)。

  在10天的思考期限届满后,被告应对量刑建议作出答复:如果被告接受共和国检察官的量刑建议,则共和国检察官应向大审法院院长或院长所委派的法官提出审核申请。庭前认罪答辩程序进入最后一个阶段,即审核阶段;但如果被告拒绝接受共和国检察官的量刑建议,则共和国检察官应依一般的公诉程序向轻罪法院提起公诉或要求启动正式的侦查程序。之前庭前认罪答辩程序所作的各种声明及案卷笔录归于无效,不得作为证据提交给预审庭或审判庭。原司法部部长多米尼克·贝尔本在议会辩论中对这一规定的适用范围作了具体的说明:“无证据效力的材料指的是在检察长办公室运作庭前认罪答辩程序所获得的材料,而不是在宪兵队或警察局运作相关程序所获得的材料”{20}。因此,被告之前在宪兵队或警察局所作的各种声明尤其是认罪声明依然具有证据效力。

合伙制度的概述
一、合伙的概念
合伙的概念既可以从法律行为的角度给出,也可以从组织形态的角度给出。就法律行为的角度而言,合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的协议;就组织的角度而言,合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的企业组织形态。由此可知,无论是从法律行为角度还是从组织形态角度,都强调合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。
我国目前调整合伙的法律规范,一是民法通则中有关个人合伙及法人联营的规定,二是合伙企业法。《中华人民共和国合伙企业法》颁布于1997年2月,2006年8月进行了修改。本章内容主要是依据修订后的合伙企业法而撰写。
合伙企业是指由自然人、法人和其他组织设立的组织体,包括普通合伙企业和有限合伙企业两种类型。普通合伙企业的所有合伙人对合伙企业的债务都承担无限连带责任。有限合伙企业则包括普通合伙人和有限合伙人,前者对合伙企业债务承担无限连带责任,后者则只以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
二、合伙的特征
与单个的自然人和公司法人相比,合伙具有以下特征:
(一)合伙协议是合伙得以成立的法律基础
如果说公司是以公司章程为成立基础,那么合伙就是以合伙协议为成立基础。但公司章程与合伙协议在性质上有很大的不同。公司章程是公司组织和行为的基本准则,是公司的“宪法”,具有公开的对外效力,其功能主要是约束作为法人组织的公司本身,而合伙协议是处理合伙人相互之间的权利义务关系的内部法律文件,仅具有对内的效力,即只约束合伙人,合伙人之外的人如欲入伙,须经全体合伙人同意,并在合伙协议上签字。所以,合伙协议是调整合伙关系、规范合伙人相互间的权利义务、处理合伙纠纷的基本法律依据,也是合伙得以成立的法律基础,此即合伙的契约性。当然,合伙协议的订立方式既可以是书面协议,也可以是口头协议,但根据合伙企业法的规定,合伙企业的合伙协议应当采用书面形式。如果合伙人之间未订立书面形式的合伙协议,但事实上存在合伙人之间的权利义务关系,进行了事实上的合伙营业,仍然视为合伙。
(二)合伙须由全体合伙人共同出资、共同经营
1.出资是合伙人的基本义务,也是其取得合伙人资格的前提。与公司不同的是,合伙出资的形式丰富多样,比公司灵活,公司股东一般只能以现金、实物、土地使用权和知识产权等四种方式出资,而合伙人除了可以上述四种方式出资外,还可以劳务、技术、管理经验、商誉甚至以不作为的方式出资,只要其他合伙人同意即可。
2.合伙人共同经营是合伙不同于公司的又一特征,公司的股东不一定都参与公司的经营管理,甚至不从事公司的任何营业行为,而合伙人必须共同从事经营活动,以合伙为职业和谋生之本。若相互之间无共同经营之目的与行为,则纵使有某种利益上的关联,也非合伙,如约定一方为另一方设定担保或基于约定由一方独立处理经营事务而另一方坐分利润,不参与经营,则均非合伙,而是其他法律关系。所以可以说,合伙人之间是风雨同舟、荣辱与共的关系,合伙的一些具体制度如竞业禁止等即是基于此而产生的。当然,有限合伙企业的情形有所不同,有限合伙人可以不参加合伙企业的营业,不执行合伙事务。
3.合伙从事的行为一般是具有经济利益的营业行为。无论是民事合伙还是商事合伙,合
伙人的目的都是为了营利,特别是依据合伙企业法成立的合伙企业,属于商事合伙的性质,从事营利性行为,是一种营利性组织。
(三)合伙人共负盈亏,共担风险,对外承担无限连带责任
这也是合伙与公司的主要区别之一。公司股东按其出资比例和所持股份分享公司利润,当公司资不抵债时,股东只以其出资额为限或所持股份为限对公司债务承担责任。合伙人则既可按对合伙的出资比例分享合伙赢利,也可按合伙人约定的其他办法来分配合伙赢利,当合伙财产不足以清偿合伙债务时,合伙人还需以其他个人财产来清偿债务,即承担无限责任,而且任何一个合伙人都有义务清偿全部合伙债务(不管其出资比例如何),即承担连带责任。
合伙是一种古老的商业组织形态。欧洲中世纪,随着商品经济的发展,合伙经营日益普遍,合伙形式也得到了新的突破,合伙的团体性质得到了增强。到了近现代,虽有公司这一萌生于合伙的营利性法人组织的出现,但合伙并未因此退出历史舞台,作为独立的联合经营形式,它在各大陆法系国家民法典中以合伙契约的形式被确立为一种基本民事制度;与此同时,在英美法系国家,合伙的性质得到了进一步的加强。如美国统一合伙法,一方面将合伙作为一种个人联合体,另一方面又使它具有法人的各种基本特征。在现代市场经济条件下,合伙因其聚散灵活的经营形式和较强的应变能力,普遍受到各国法律的重视,已成为现代联合经营所不可缺少的形式之一。
作者:苏佰林