解析契约正义的演进
——兼论强制缔约的产生
崔明石
内容摘要:契约正义是契约法律的基本理念,通过对其的发展过程的了解,可以明晰契约法的发展理念的变迁,进而洞悉其未来的发展方向。现代契约法表现为契约自由的规制,体现根本的契约正义。强制缔约就是在这一前提下诞生的。本文分析了强制缔约的内涵,及与契约正义的联系,以期对其有一个根本的认识。
关键词:契约正义 契约自由 形式正义 实质正义 强制缔约
正义的观念最早产生于古希腊时期,它是一种调整自然力对宇宙组成部分的作用,保证平衡与协调的先验宇宙原则第一次出现的。后来的进一步发展才使它主要成为一个伦理概念、宗教概念、政治概念和法律概念。自从正义这个最早的、分歧最广的理论思想被提出以后,人们一直不断地为正义理论之厦添砖加瓦。不同国家、阶级或者党派的人对正义会有不同的理解。时至今日,正义被认为“关注的是使一个群众的秩序或者社会制度适合于实现其基本目标和任务……满足个人的合理需要和要求,并与此同时促进社会进步和社会内聚性的程度———这是维持文明社会生活方式所必需的。”[1] 换言之,衡量任何一种法律的正义性是以其促进社会进步,及符合最大多数人的利益为标准的。法律的正义观,体现在契约法中,就是契约正义。
一、契约正义的演进
美国哲学家罗尔斯在其代表作《正义论》中,把正义分为形式正义和实质正义两种。形式正义与法的普遍性相联系,它要求对所有人平等执行法律和制度,而不管法的实质、原则如何,给予人们机会平等;实质正义与形式正义不同,它在于实现社会范围内实质性的正义和公平,是一种追求最大多数社会成员之福祉的正义观,强调针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整,给予人们结果的公平。契约法中契约正义演进的道路就是契约法从形式正义走向实质正义之路。
古典契约理论,即18、19世纪发展和完善起来的契约理论。在此理论框架下,“契约即公正”,契约正义表现为契约自由,为契约自由所兼容。契约自由主要有四层意义:(1)缔约自由,即当事人双方有权决定是否订立契约,法律不应限制当事人订约或不订约;(2)选择缔约相对方的自由,即当事人有权自主决定与谁缔约;(3)决定契约内容的自由,即当事人有权订立任何种类契约和契约的任何条款,法律不得随加干预。(4)选择契约形式的自由,即契约的形式由当事人自由协商决定。在契约即自由、法律即契约的这种认识下,法律的唯一崇高使命就是捍卫当事人之间的自由意志,“立法者不得为当事人订立契约”,“法官不得为当事人订立契约”是通行一时的格言。因此,18、19世纪的理性哲学坚信:契约自由本身意味着正义或公正,自由意志将导向公正。如康德认为:“当事人就他人事务作出决定时,可能存在某种不公正,但他就自己的事务作出决定时,则决不能存在任何不公正。”[2]
古典契约理论建立的一个假定的前提就是:忽略人的个体差异性而将其视为“抽象的一般人之人”。在资本主义体制下作为商业交换主体的劳动者、消费者、大企业、中小企业等具体类型,在民法典中,被抽象为人这一法律人格。人包括自然人和法人。自然人是指有理智和情感的人类,但他在法律上却是一个抽象的概念,把各人具体的情况,如男女老幼、政治地位和经济实力等差别统统的抽象掉,只剩下一个简单的符号——“自然人”。然后来规定的自然人的权利能力完全的平等;对于社会中的团体也是如此,无视其大小和强弱而抽象为法人。从这一抽象的假设的前提就可以看出,古典契约理论下的契约正义只是正义的外衣,而没有实质的内涵的。斯宾塞认为,“同正义观念相联系的最高价值并不是平等,而是自由,每个人都有权利获得任何他能从其本性与能力中得到的利益。每个人都应当被允许维护其人格、获得财产、从事一项他本人所选择的业务或职业、自由迁徒并毫无拘束地表达其思想与宗教情感……个人的自由只应当受所有人之间的平等自由的限制。”[3] 剥离了个体差异的自然人和法人在个人利益的驱使下,在市场上自由地、残酷地竞争着,最终导致贫富的分化,这促使人们再一次的寻求契约正义的本质。
自20世纪以降,资本主义国家进入垄断时期,随之古典契约法陷入全面危机。它的至高无上原则在新经济环境里暴露出种种弊端,这时契约自由给予人们的只是形式上的平等,而其无限制的发展却带来结果的极不公平,现实生活中,人与人之间在经济实力、社会地位、信息收集能力、判断能力等方面存在着差距。契约的理念只有在自由和平等的基础上方能建立起来。缺乏实质上的平等,契约自由只能是使契约成为一方将自己的意志强加在对方之上的工具。从而导致贫富的急剧分化和社会的动荡不安。当契约自由丧失自然与公正的本能时,契约正义问题便凸显而出。正如有的学者所指出的那样:“现代契约法的中心问题,已不是契约自由而是契约正义的问题。约款内容的规制、消费者的保护、对新的契约类型的调整、附随义务理论等与其说是自由的问题,不如说是正义的问题。契约法已从重视其成立转移到契约内容上来了。只要存在契约,意思支配的领域会继续存在,但那里的意思已不单纯是19世纪的意思,在意思上,追加了理性这种社会考虑。”[4]
于是,契约正义在20世纪出现新的诠释:一种正义的契约制度应该通过各种制度性安排来改善那些拥有最少的权力、机会、收入和财富的“最不利者”的处境,缩小他们与其他人之间的差距。罗尔斯认为它是一种公平的契约或协议的结果,其本身意味着对契约自由的限制。因此,现代契约正义实际上是一种抽象性目标原则,它以限制契约自由,弥补其弊端的姿态登上舞台。它一方面要求契约当事人缔约和履约时,要考虑个人利益,追求个人利益的最大化;另一方面要求在认识到缔约双方的缔约能力存在着差别,在制度设计时平衡双方交易的利益,从而达到对弱者的保护,既而体现社会的整体利益。在现代契约法中,人们所追求的是为了实现真正的契约正义,“契约法以其正义为最高价值目标。”
二、契约正义演进的内在逻辑
契约制度的诞生是市场经济的内在要求,契约正义思想演进的过程是与市场经济的逻辑演进密切相关的。
古典契约理论是资本主义产生的初级阶段的理论。其自由经济的基本观念,是允许人们依照自己的意愿交换相互的财产或服务。用法律语言表述即允许人们依照自己的意愿订立合同。进入十九世纪,资本主义生产关系已经成长壮大,商品生产和交换进一步的发展要求摆脱一切束缚和限制,要求实现充分自由竞争。亚当•斯密于1776年出版的《国富论》猛烈地抨击了重商主义经济理论和经济政策,提倡经济运行的自由放任主义,主张废除各种限制性法规,政府应采取并奉行不干涉经济事务的政策。根据亚当•斯密的自由主义经济理论,独立主体之间的自由竞争自发地保护了所有权和社会经济之间的平衡;建立在自由竞争基础上的经济上的供求关系规律,不仅使商品的价格与其价值相适应,而且使生产与需求相适应;在人们依照自己的意愿自由地追求个人利益的同时,人们实际上也在自觉与不自觉地为社会服务,从而促进了社会利益的增加。契约正义就是上述思想在合同法上的反映,体现了自由竞争阶段资本主义生产关系的本质要求。
“契约自由”的思想是建立在假设有一个“完全自由市场”(或称完备的竞争市场)的基础上的。这个市场模式包括有三个与签订契约有关的假定条件:1.契约不得涉及除当事人之外的任何第三人。2.充分的信息。3.有足够的可供选择的伙伴。而时间进入到了二十世纪,凯恩斯经济控制思想的出现是国家抛弃自由竞争,转而对经济进行干预的标志。上述的契约理论赖以存在的基础发生了根本性的动摇,“契约即公正”也就越来越具有形式的意义。随着资本主义的高度发展,劳动者和雇主、大企业和消费者、出租者和租借者之间的矛盾开始激化,“契约正义”受到了挑战,在雇佣契约、标准契约、不动产租赁契约中,经济弱者的利益在契约自由的原则下受到了损害。因此,庞德断言,尽管在50年前,当事人的自由意志形成了他们之间的法律,但这种观念早已在全世界消失了。因此,实现契约正义的目的不仅保障个人自由,而且更重要的是保障个人利益和社会利益的和谐与协调。通过对个人本位主义的取舍所确立的社会本位思想的理论成为法律的根本理念。从此,限制契约自由,保护社会利益成为契约法首要任务。
三、实质正义的实现与强制缔约
强制缔约是古典契约向现代契约的发展过程中,由于政治思想、社会和和经济条件的迅速变化而出现的。在强制性合同中,强制力量源于法律规定,基于社会整体利益,人们必须承担订立某些合同的义务。在德国这种强制性合同被称为强制契约或契约缔结之强制。如在电力、邮政、煤气、铁路运输等公用服务事业,公用事业单位对顾客提出的缔结合同的要约,无重要事由不得拒绝;再如,对从事公证人、医师、药剂师、护士等职务的人,由于其职务具有公共性或公益性,因此不得滥用其职务拒绝他人正当的缔约要求。强制缔约伴随着对契约自由的规制及在实质上践行契约正义而登上了历史舞台。
关于强制缔约的涵义学者有两种不同的理解。王泽鉴认为强制缔约是指“个人或企业负有应相对人的请求,与其订立契约的义务。易言之,即对相对人的要约,非有正当的理由不得拒绝承诺”[5] 。此种观点可认为是狭义的强制缔约。根据此观点,只要要约人提出要约,受要约人在正常的情况下,不得拒绝对要约人做出承诺,必须与提出的提出要约请求的要约人缔结契约。并且受要约人同时丧失了是否缔约的自由以及选择相对人的自由。广义的强制缔约不仅包括受要约人对要约人有承诺的义务的情形,而且也包括特定的主体有向他人发出要约的义务的情形。广义的强制缔约又可以细化为“内容型强制缔约”和“对象型强制缔约”和“强制承诺”三种。“内容型强制缔约”是指强制主体从事积极行为以订立某种类型的契约,例如强制投保第三者责任险;“对象型强制缔约”是指强制主体只能与某些特定相对人订立契约,例如消费者不得不与被法律赋予垄断地位的企业订立某些消费合同;“强制承诺”是指法律对义务人附加承诺的义务,例如百货商店对顾客购买柜台陈列商品的要约无正当理由不得拒绝。“对象型强制缔约”与“强制承诺”的不同之处在于,前者强制义务人与某一特定相对人而非其他人缔约,主要手段是赋予特定企事业法定垄断地位,主要约束对象是普通消费者;而后者则强制义务人与所有符合条件的相对人缔约,不得存在差别待遇,主要规制对象是一些公用企事业。强制缔约是对契约自由的根本的限制,是在承认社会成员经济实力政治地位不平等的基础上,区别的对待缔约的双方,强制居于事实上优势地位的一方,无正当的理由,不得拒绝缔约的要求,强制其作出承诺,进而保障弱势群体的利益。正如罗尔斯所理解的那样:如果一种社会安排出于某种原因不得不产生某种不平等,那么它只有最大程度地有助于最不利者群体的利益,它才能是正义的。[6]
契约正义是契约法的最高价值目标,契约自由是契约法的灵魂和生命。契约正义是契约自由的核心,一部契约自由发展的历史,也是契约正义发展的历史。正是自由缔结的契约即为公正的这一理念使人们将契约自由奉为神圣,也正是对契约自由权利的滥用造成对契约正义的违反,导致了对契约自由进行限制。人们崇尚契约自由是为了契约正义,在立法上明确强制缔约制度,也是为了真正的契约正义。强制缔约制度的确立适时的限制和弥补了契约自由原则自身所有的缺陷,更有利于维护社会正义和整体利益。二者相辅相成,不可替代,并将为经济的发展注入无穷活力!
Analyze the evolution of the contractual justice
——And On the creation of compulsive contract
cui ming shi
(ShenYang Normal University Liaoning shenyang 110034)
Abstract: Contractual justice is the basically principle of the contract law .Through the understanding of the contractual law’s development process, we could be clear with the change of the contractual law’s development principle, and understand thoroughly its future development direction. The modern contractual law appears to Limit the freedom of the contract and practice the innate contractual justice. The compulsive contract’s creation is under this premise. This article analyze the compulsive contract ‘s meaning, and the relationship with the contractual justice, and is hoped to know well about it.
Key words: contractual justice the freedom of the contract form justice substance justice compulsive contract
[1][美]博登海默:法理学、法哲学及其方法[M].北京:中国政法大学出版社1998,第252页
[2]转引自尹田:法国现代合同法[M],北京:法律出版社1995,第20页
[3][美]博登海默:法理学———法哲学及其方法[M].邓正来译.北京:华厦出版社,1998,第241页
[4]王晨:日本契约法的现状与课题[J],《外国法译评》1995年,第2期
[5]王泽鉴:债法原理(二)[M].北京:中国政法大学出版社 2001,第79页
[6]姚大志:导读:从“正义论”到“正义新论”[A].[美]约翰•罗尔斯.作为公平的正义——正义新论[M].上海:上海三联书店,2002,第447页
上海市经纪人条例
上海市人大常委会
上海市经纪人条例
上海市人民代表大会常务委员会
(上海市第十一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2000年12月15日通过,自2001年5月1日起施行)
第一章 总则
第一条 为了规范经纪活动,促进经纪业发展,维护市场秩序,保障经纪活动当事人的合法权益,根据有关法律、行政法规,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称的经纪人,是指依法取得经纪执业证书,并在经纪组织中从事经纪活动的执业人员(以下简称执业经纪人)和依法设立的具有经纪活动资格的公司、合伙企业、个人独资企业及其他经济组织(以下简称经纪组织)。
本条例所称的经纪活动,是指接受委托人委托,为促成他人交易提供居间、行纪、代理等服务,并收取佣金的经营行为。
第三条 本条例适用于在本市行政区域内从事经纪活动的执业经纪人、经纪组织及其相关管理活动。法律、行政法规另有规定的,从其规定。
第四条 从事经纪活动应当遵守法律、法规,遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
第五条 经纪人依法从事经纪活动受法律保护。
第六条 上海市工商行政管理局(以下简称市工商局)负责执业经纪人和经纪组织的登记注册,按照本条例规定对执业经纪人、经纪组织进行监督管理,指导上海市执业经纪人协会(以下简称市执业经纪人协会)的工作。区、县工商行政管理部门按照职责分工,负责辖区内的执业经纪
人、经纪组织的监督管理工作。
本市有关行政管理部门按照各自职责,做好执业经纪人、经纪组织的规划、协调、指导等管理工作。
第七条 鼓励建立经纪业风险准备金、保证金等执业风险防范机制。
第二章 执业经纪人的条件
第八条 执业经纪人应当取得执业资格和执业证书。
第九条 本市实行经纪执业资格考核制度。
经纪执业资格考核,由市执业经纪人协会组织。考试大纲和考核要求由市工商局会同有关行政管理部门审定。
第十条 具备下列条件的人员,可以申请经纪执业注册:
(一)取得经纪执业资格考核合格证明;
(二)在本市有固定住所;
(三)无本条例第十一条规定的情形。
第十一条 有下列情形之一的,不予经纪执业注册:
(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;
(二)刑事处罚执行完毕未满三年的,但过失犯罪的除外;
(三)吊销经纪执业证书未满三年的;
(四)法律、法规禁止经纪执业的其他情形。
第十二条 申请经纪执业注册的,应当通过所在经纪组织向市工商局提交下列文件:
(一)申请书;
(二)相应的经纪执业资格考核合格证明;
(三)申请人本市固定住所的证明材料;
(四)申请人有效身份证明的复印件。
第十三条 市工商局应当自收到经纪执业注册申请之日起十五个工作日内,作出准予注册或者不予注册的决定。准予注册的,发给经纪执业证书;不予注册的,应当书面通知申请人。
第十四条 经纪执业证书是执业经纪人的执业凭证,应当载明下列主要事项:
(一)执业经纪人姓名;
(二)执业经纪人所在经纪组织的名称及地址;
(三)经注册的经纪业务范围。
经纪执业证书不得涂改、出租、转借、转让。
第十五条 经纪执业证书中载明的经纪组织的名称发生变化的,执业经纪人应当自发生变化之日起三十日内通过所在经纪组织向市工商局申请变更;执业经纪人的经纪业务范围需要变更的,应当另行申请执业注册,取得相应执业证书。
经纪执业证书每两年审验一次。
第十六条 执业经纪人应当以经纪组织的名义执业,不得同时在两个以上经纪组织从事同一行业的经纪业务。
未取得经纪执业证书的人员,不得以执业经纪人的名义执业。
第三章 经纪组织
第十七条 经纪组织应当依法登记注册,取得经纪活动的资格。
经纪组织应当及时为执业经纪人办理经纪执业注册、变更和审验等手续,并如实提供有关材料。
第十八条 公司从事经纪活动,除应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件外,还应当有五名以上与其经营范围相适应的执业经纪人。
合伙企业从事经纪活动,除应当符合《中华人民共和国合伙企业法》规定的条件外,还应当有两名以上与其经营范围相适应的执业经纪人。
个人独资企业从事经纪活动,除应当符合《中华人民共和国个人独资企业法》规定的条件外,还应当有一名以上与其经营范围相适应的执业经纪人。
非公司企业法人从事经纪活动,除应当符合《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定的条件外,还应当有五名以上与其经营范围相适应的执业经纪人。
第十九条 经纪组织可以设立从事经纪活动的非法人分支机构。设立分支机构应当有与其经营范围相适应的执业经纪人。
第二十条 经纪组织统一接受经纪业务的委托,与委托人签订合同,并按照约定收取佣金。
第四章 执业经纪人的权利和义务
第二十一条 执业经纪人有权在其执业的经纪合同上签名。
经纪组织签订经纪合同时,应当附有执行该项经纪业务的执业经纪人的签名。
第二十二条 执业经纪人有向委托人了解所委托事务真实情况的权利。
第二十三条 执业经纪人依法享有保守自己经纪业务秘密的权利。
第二十四条 执业经纪人依法享有其承揽经纪业务的执行权,未经本人同意,经纪组织不得随意变更经纪业务执行人。
委托人隐瞒与经纪业务有关的重要事项、提供不实信息或者要求提供违法服务的,执业经纪人有中止经纪业务并建议终止经纪合同的权利。
第二十五条 执业经纪人应当在经注册的经纪业务范围内据实提供经纪服务。
执业经纪人应当据实介绍经营业绩,并在执业服务说明材料上署名。
第二十六条 执业经纪人应当为当事人保守商业秘密。
第二十七条 执业经纪人不得有下列行为:
(一)从事国家禁止流通的商品和服务的项目的经纪活动;
(二)以隐瞒与经纪活动有关的重要事项、虚构订约机会、提供不实的信息、夸大业绩的虚假宣传等手段促成交易;
(三)与他人恶意串通,或者以胁迫、贿赂等手段促成交易;
(四)利用委托人的商业秘密谋取不正当利益;
(五)利用执业便利,收取佣金以外的报酬;
(六)从事损害所在经纪组织利益的活动。
第二十八条 执业经纪人的合法权益受到侵害的,可以向市工商局或者区、县工商行政管理部门、有关行政管理部门申诉,也可以向市执业经纪人协会投诉。
第五章 市执业经纪人协会
第二十九条 市执业经纪人协会是社会团体法人,是执业经纪人的自律性组织。
第三十条 市执业经纪人协会章程由会员大会或者会员代表大会制定,报市社团管理机构批准,并报市工商局备案。
第三十一条 执业经纪人应当加入市执业经纪人协会。经纪组织可以加入市执业经纪人协会。
市执业经纪人协会会员按照市执业经纪人协会章程,享有章程赋予的权利,履行章程规定的义务。
第三十二条 市执业经纪人协会履行下列职责:
(一)组织经纪执业资格考核,颁发经纪执业资格考核合格证明;
(二)维护会员的合法权益;
(三)组织执业经纪人业务培训;
(四)制定经纪执业准则,进行执业经纪人职业道德和执业纪律的教育和检查;
(五)接受投诉,调解经纪执业活动中的纠纷;
(六)按照章程对会员进行奖励和惩戒;
(七)协助建立经纪业风险准备金、保证金等执业风险防范机制;
(八)对执业经纪人的违法行为,向市工商局或者区、县工商行政管理部门提出处理建议。
第三十三条 市执业经纪人协会应当建立会员执业信誉档案制度。
第六章 法律责任
第三十四条 执业经纪人违反本条例规定,给当事人造成损失的,由其所在的经纪组织依法承担相应的赔偿责任。经纪组织承担赔偿责任后,可以向执业经纪人追偿。
第三十五条 违反本条例规定,有下列情形之一的,由市工商局或者区、县工商行政管理部门责令改正或者限期改正,并按照下列规定进行处罚:
(一)违反本条例第十四条第二款、第二十五条第一款规定,涂改、出租、转借、转让经纪执业证书或者超越注册的经纪业务范围开展经纪活动的,给予停止执业三个月以上一年以下的处罚;情节严重的,吊销经纪执业证书。
(二)违反本条例第十五条规定,执业经纪人逾期三个月未办理变更和审验手续的,处以五百元以下的罚款;逾期一年的,吊销经纪执业证书。因经纪组织的过错逾期未办理变更和审验手续的,对经纪组织处以五百元以上一千元以下的罚款。
(三)违反本条例第十六条第二款规定,未取得经纪执业证书,以执业经纪人的名义从事经纪活动的,给予警告,没收违法所得,可并处五百元以上三万元以下的罚款。
(四)违反本条例第二十一条规定,经纪组织侵犯执业经纪人合同签名权或者经纪合同上未附执业经纪人签名的,责令改正或者给予警告,可并处五百元以上一千元以下罚款。
(五)违反本条例第二十七条第(一)项规定,从事国家禁止流通的商品和服务的项目的经纪活动的,没收违法所得,可并处一千元以上十万元以下的罚款;情节严重的,并可吊销经纪执业证书。法律、行政法规另有规定的,按照规定处罚。
(六)违反本条例第二十七条第(二)项、第(三)项规定,在经纪活动中弄虚作假或者以非法手段促成交易,给当事人造成损失的,对执业经纪人处以一千元以上十万元以下的罚款;情节严重的,并可吊销经纪执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(七)违反本条例第二十七条第(四)项、第(五)项、第(六)项规定,侵犯委托人商业秘密或者在经纪活动中牟取不正当利益,给当事人造成损失的,按照有关法律、法规的规定予以处罚,并吊销经纪执业证书。
前款规定的吊销经纪执业证书的处罚决定,由市工商局作出。
第三十六条 行政管理部门直接负责的主管人员和其他直接责任人员及市执业经纪人协会的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十七条 当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
第七章 附则
第三十八条 本条例自2001年5月1日起施行。
2000年12月15日