对“上诉不加刑”原则的拷量与质疑


任何法律原则的设立都是一个不断发展与完善的过程。“上诉不加刑”原则作为我国刑事诉讼法中的一项重要原则，是我国刑事司法制度、民主政治制度发展与完善的集中体现。但从当前我国刑事司法制度的发展来看，抑或在理论认知上，抑或在司法实践的运用上，该原则客观地被赋予了不确定性与不统一性，受到了理论与实践的双重质疑。
一.对“上诉不加刑”原则的拷量
1.“上诉不加刑”原则的概念与法理内涵
我国刑事诉讼法第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。从法律定义的角度释解，把握“上诉不加刑”原则必须满足三个要素：其一，必须是被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件；其二，必须是由二审人民法院审判；其三，必须排除人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的情形。从立法原意理解，“上诉不加刑”原则旨在充分保障被告人依法享有辩护权、上诉权，确保其在认为自身受到不合理审判时可以通过司法程序得到救济。这种原则的确立集中体现了民主、自由、人权与人道主义精神，是历史发展的进步，受到肯定，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，普遍都从立法上确立了“上诉不加刑”原则。
2.“上诉不加刑”原则在司法实践中存在的必要性
从我国刑事司法制度的发展来看，仅管在实践中对“上诉不加刑”原则存在不同认识，但对这一原则的较好贯彻与执行还是受到了理论界和实务界的肯定，在推动我国刑事司法制度的发展上发挥了重要作用，其存在的合理性不容质疑。
其一，“上诉不加刑”原则有利于促进司法公正。上诉制度作为我国司法制度的重要组成部分，其根本功能就是通过对有权机关或当事人提出的认为审判存在不合法性或错误性的案件进行再次审理，从而纠正原判可能存在的程序性违法或实体性错误。基于立法规定有权机关或自诉人提出的上诉不受“上诉不加刑”原则的限制，因此，对基于被告人提出的上诉如果不受该原则的限定，极可能使其对自己提起上诉的行为产生思想顾虑，在客观上消极行使或不行使救济权利——上诉权。这种权利的除缺背后是错误审判的不可能纠正（司法实践表明，通过审判监督程序纠正的错误审判为数极少），司法的根本性公正也必将打折。
其二，“上诉不加刑”原则有利于保护被告人权益。权益的实质是权利与利益的复合。作为被告人，在上诉这个司法程序中，上诉权是其在一审判决后行使辩护权的一种重要方式，是宪法和法律赋予的权利，任何人不得以任何形式予以剥夺。但如果在上诉制度中不能很好的贯彻“上诉不加刑”原则，使被告人上诉后有可能被科以更重的刑罚，自己的利益没有通过司法程序得到更好的保护，哪么，对被告人来讲，权利的行使如果有可能进一步把自己置于不利境地，他也就必然对权利的行使产生消极心理，甚至确有冤屈或处断不公之事但由于害怕适得其反而不敢提出。因此，法律明确规定“上诉不加刑原则”，就可以消除被告人的顾虑，充分保证其上诉权利的行使，从而才有可能最大限度维护自身利益。
其三，“上诉不加刑”原则有利于刑事诉讼制度的贯彻与执行。刑事诉讼制度在审判环节上主要包括起诉（公诉）、审判、上诉（抗诉）、审判监督（再审）等。按照普通逻辑关系，起诉（公诉）、审判是每一案件必须进行的程序，具必然性。但上诉（抗诉）和通过审判监督程序进行再审却是忽然性的存在，只有在特定的条件下才能启动。虽然上诉并不是每个案件都必须历经的环节，但作为刑事诉讼制度的构成部分，却是保持刑事诉讼制度整体性不可忽缺的一环，对于刑事诉讼制度的贯彻与执行发挥着重要的作用。而“上诉不加刑”原则的坚持则是上诉制度落实的重要前提，失去了这个前提，上诉制度在整个刑事诉讼制度中就会相应失去其应有的作用，变成实质上的形同虚设，不利于刑事诉讼制度的整体性贯彻与执行。
另外，基于“上诉不加刑”原则对二审定罪量刑的限制，这就要求一审人民法院必须强化职能，充分运用好审判权，通过司法手段，惩治犯罪，维护稳定，确保刑事法律制度目的与任务的实现。同时，该原则的存在也在一定程度上能够促进上级法院加强对下级法院的审级监督，有利案件质量的提高。
二.对“上诉不加刑”原则的质疑
从理论研究与司法实践看，仅管“上诉不加刑”原则受到了普遍肯定，但在对该原则的把握与运用上却存在不同的理解与认识，这从某种程度上不利该项原则的贯彻与执行。
1.对“上诉不加刑”原则认识上存在不统一性
运用辩证的观点分析，在对立法愿意的理解上存在相悖性：一种观点认为，“上诉不加刑”原则是通过立法程序确定的，具有刚性和排它性，在任何法定的情形下都不能违背，必须严格贯彻与执行；另一种观点认为，“上诉不加刑”原则只是法律适用中的原则性问题，具有一定的适用范围，不具涵盖性，对特定案件可以不受该原则的限制，既可以改变刑种，也可以改变刑量；第三种观点认为，由于二审法院受“上诉不加刑”原则的限制，可以从客观事实出发，对认为确有违法性或错误性案件，直接发回由原审人民法院再审。
认识上的不确定性必然影响运用上的统一性，从司法实践看，这种不统一性的主要表现就是在追求客观真实与法律真实上存在任意性，没有一个具体的标准。虽然我国现行的刑事诉讼法明确规定，在刑事诉讼中必须遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，但从世界范围内刑事诉讼制度的发展来看，这种过于强调客观真实的原则正在受到质疑，法律真实的裁判理念成为司法制度发展趋势。肖扬院长在2001年全国高级法院院长会议上的讲话中指出：“司法公正的体现，应当是在当事人举证、质证后，人民法院根据查证属实的证据，认定案件事实，依法作出裁判。”这标志着审判机关对法律真实的裁判理念的认可。
2.对“上诉不加刑”原则在发回重审案件适用上的思考
客观真实与法律真实两种裁判理念的取向，在上诉制度中体现更为明显，有时可能直接影响到司法程序的启动与裁判实体的公正。我国刑事诉讼法第189条规定：“二审在对原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。这种立法上的可选择性，在司法实践中带来的不良立法后果就是司法程序的随意性启动，有时甚至是裁判结果的不唯一性。单就被告人上诉的案件来分析，二审法院具备二种选择，可以改判，可以发回。同时基于一审法院重先审理后就可能出现二种裁判结果，一种是对原先裁判的重复肯定，一种是对原先裁判的部分否定或全盘否定。相对于被告人来说，也必须面对不同的上诉后果，其一是接受原先的裁判；其二是被减轻刑罚；其三是被科以更重的刑罚。从以上得出的结论可知，“上诉不加刑”原则立法上本就存在缺陷，即这种原则可以被审判机关通过启动不同的司法程序得以推翻，这种对法律的规避性运用很容易导致司法实践中对“上诉不加刑”原则的破坏。现通过两个实际案例予以分析：
案例1：河北省高阳县人董亚洲，因参加抢劫团伙犯罪于2000年8月6日被批准逮捕，随后被判处死缓。后其父董克强以儿子被捕时未满18周岁为由提起上诉，二审发回重审。2003年3月25日，河北省保定市中级人民法院经过重新审理，判决董亚洲死刑。
案例2：2004年12月24日，某县人民法院对一起过失致人死亡刑事附带民事案件审理后，对其中一被告人作出判处有期徒刑一年，赔偿附带民事诉讼原告人经济损失20681.82元的刑事判决书。在原被告均提出上诉后被发回重审。原审法院在对原判认定事实没有改变的情形下，于2005年5月27日作出刑事附带民判决书，判处该被告人有期徒刑一年零六个月，赔偿附带民事诉讼原告人经济损失20681.82元。
从以上两个案例分析，无论二审人民法院是依据刑事诉讼法第189条之规定，还是依据刑事诉讼法第191条之规定对案件发回重审，其最终的结果都是被告人在上诉之后被科以了更重的刑罚，这虽然在形式上并没违反法律之规定（法律没有明文规定对上诉发回重审的案件也必须遵循“上诉不加刑”原则），而且《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第257条的规定也没有对此作出禁止性规定，但从该项原则的立法设立来看，发回重审案是否也该遵循“上诉不加刑”原则值得商榷。
就发回重审的前提条件来分析，法律规定的较为笼统，不具操作性，这也为审判机关规避法律而破坏“上诉不加刑”原则留下立法上的漏洞。刑事诉讼法第187条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理”；刑事诉讼法第189条第三款规定：“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。对其中的事实不清楚、证据不足应如何认定和把握，在司法实践中有时确实较为困难。而且，二审人民法院既然经过开庭审理对案件作出了判断，为什么还要启动发回重审司法程序？可见，“事实不清、证据不足”这一发回重审理由本就存在缺陷。对这一理由的批判有一段精彩的二难推理：如果二审中已经查清了案件的事实，并据此判定原判认定事实错误或认定事实不清，那么，不对案件直接改判而发回重审，岂不多此一举？如果二审审理中并未查明案件的正确事实和清楚事实是什么，如何能得出原判认定事实错误或认定事实不清的结论？凭什么把案件发回重审。从刑事诉讼法发展的基本理念看，对于事实不清、证据不足的案件，应该明确适用无罪推定原则，宣告被告人无罪。这也与我国刑事诉讼法第162条第三款规定的“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”具有内在的一致性。也符合《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》的第八条规定的原理，即除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重被告人的刑罚。另外，对于以其它理由发回重审的案件也应同样本着保护被告人权益的立场，认真加以甄别，依法裁判，确保司法的稳定性与权威性。因此，在司法实践中，对重审判决与“上诉不加刑”原则的相衔接必须予以重视。
三.如何更好地在刑事诉讼制度中贯彻“上诉不加刑”原则
“上诉不加刑”原则得以在各国的刑事诉讼法中贯彻实行，且占有重要的地位，可见其必然具有存在的法律价值与社会价值。但任何一项法律制度的设立与实施，总需要经过时间与实践的考验才能逐步趋于完善，“上诉不加刑”原则也不例外。正如博登海默先生所言：法律的其它弊端同法律制度的基本性质有着不可分割的联系，可以被视为是一个铜板的另一面，有光的地方，就有阴影，与灵活性完美结合在一起的法律制度才是真正的伟大制度。因此,要真正落实“上诉不加刑”原则,就必须加强对立法与相关司法制度的完善与重构。
1.对“上诉不加刑”原则的立法重构。从现行法律规定来看，“上诉不加刑”原则受到两个条件的严格限制：其一是人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，不受该原则的限制，这是法律的特别规定，从理论与实践的角度考虑都应该严格遵循；其二是受到案件必须是由二审人民法院审理的限制。对于第二种限制，笔者认为，在不存在特别规定与普通规定相冲突的情形下，应该首先必须遵循法律规定的大前提。针对该原则来讲，就是只要是上诉案件，无论是由二审人民法院审理，还是被发回由原审人民法院重审，都应该遵循“上诉不加刑”原则。从立法上来看，应对刑事诉认法第190条之规定作出修改。
2.对司法理念的重新定位。我国刑事司法制度长期以来都将打击犯罪作为其基本价值定位，由此衍生出的“以事实为依据，以法律为准绳”的客观真实说主导着我国刑事法律制度的发展，这在以人为本的价值取向为中心的现代社会中，具有明显的滞后性与相悖性。随着社会的发展与法制的进步，传统的司法理念必须进行重新定位，刑事司法制度应从偏重惩罚犯罪转向惩罚犯罪和人权保护并重的价值观，从追求客观真实转向追求法律真实，在司法制度的构建中明确设立无罪推定原则、程序合法性原则、沉默权规则等，这在我国刑事诉讼法即将再修改的过程中，已引起理论界的重视。司法理念的再定位与相应司法原则的确立，对“上诉不加刑”原则是一种相互支撑，相互辅助，便于发挥刑事司法制度的打击与保护并重的双重功能。
3.对相关刑事审判制度的完善。从我国现行刑事司法制度来看，与“上诉不加刑”原则密切相关的制度主要包括上诉（抗诉）制度、发回重审制度、审判监督制度和证据制度。基于这几种制度间的关联性和相依存性，有必要对几项制度进行整体分析以备完善。依笔者看，应该对基于上诉而启动的司法程序进行法律性的再规范，特别是应对发回重审制度赋予刚性原则，排除其原先寄于法官的可选择性。在证据制度上，应对证据适用规则进行再规范，建立、健全以程序侵权的救济为核心的刑事证据规则，通过完善证据制度中的证明标准和适用规则，加强对权利保障与权力制约。
为避免司法实践中可能产生的畸性判决，应当对刑事再审程序予以改革。其一，要进一步明确提起再审的理由，尽量减少其随意性和可弹性，确保生效裁判的权威性、稳定性和对被判决人权益的保护；其二，要严格区分有利于被告人和不利于被告人的刑事再审，并对二种再审提起的理由和条件予以确定，区别对待。笔者认为，刑事再审程序通常应当遵循禁止不利变更原则；其三，对法院主动提起的刑事再审应作出限制性规定，当再审可能给被科以刑罚的被告人带来更为不利的后果时，人民法院不应当提起再审。但对可能产生的确有错误的判决，应当通过检察机关的法律监督予以变更。这一方面有利于维护法律的严肃性，一方面也有利于发挥检察机关的法律监督作用。


（陵川县人民法院 赵如水）

教育部、总参谋部、总政治部


教育部、总参谋部、总政治部关于印发《高级中学学生军事训练教学大纲》的通知

教体艺〔2003〕1号

2003年1月30日


　　根据《中华人民共和国国防法》、《中华人民共和国兵役法》、《中华人民共和国国防教育法》和《国务院办公厅中央军委办公厅转发教育部总参谋部总政治部关于在普通高等学校和高级中学开展学生军事训练工作的意见的通知》（国办发[2001]48号）精神，教育部、总参谋部、总政治部制定了《高级中学学生军事训练教学大纲》（以下简称大纲），作为高级中学实施学生军事训练教学的基本依据。现将《大纲》印发给你们，请按照大纲的要求，切实保证高级中学学生军事训练时间、内容、质量和要求的落实。

《高级中学学生军事训练教学大纲》

　　根据《中华人民共和国国防法》、《中华人民共和国兵役法》、《中华人民共和国国防教育法》的规定，按照《国务院办公厅中央军委办公厅转发教育部总参谋部总政治部关于在普通高等学校和高级中学开展学生军事训练工作的意见的通知》（国办发[2001]48号）精神，制订《高级中学学生军事训练教学大纲》（简称《大纲》，本《大纲》所称高级中学，含普通高中和各类中等职业学校）。
　　军事训练是高级中学学生的必修内容，是学校实施素质教育的重要措施。《大纲》是高级中学组织和实施学生军事训练教学、评估军事训练教学质量和督导军事训练教学工作的依据。

一、教学目标
　　高级中学学生军事训练教学，要全面贯彻党的教育方针，按照教育要面向世界、面向未来、面向现代化的要求，适应我国人才培养的战略目标和加强国防后备力量建设的需要。通过学生军事训练与教学使学生掌握基本军事知识和技能，增强国防观念和国家安全意识，强化爱国主义、集体主义和革命英雄主义观念；加强组织性和纪律性，培养吃苦耐劳和艰苦朴素的作风，促进学生综合素质的提高，为中国人民解放军培养后备兵员，为国家培养社会主义事业建设者和接班人打好基础。
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二、教学课时分配
　　高级中学学生军训包括集中军事训练和军事知识讲座两部分，时间为7至14天。课时分配见下表。

军事训练教学课时分配表

　　内容　课 时

集中训练

国防法规　2
人民军队的性质、宗旨和光荣传统　4
共同条令　51
轻武器射击　10
单兵战术　6
战伤救护　4
识图用图　6
83

知识讲座

军事思想　3
军事科技　3
现代国防　3
国际战略环境　3
高技术战争　315
合 计　98

备注

集中训练期间，早晚时间可用于内务整理、班会及军队歌曲的教唱。
此表按14天98个学时安排；安排不足14天的学校可根据实际情况酌情减少，但不得少于7个教学日。
学校和承训单位在施训中不得随意减少训练科目。
三、教学内容与要求

　　（一） 集中训练：

　　科目一　国防法规
　　教学要求：了解《中华人民共和国国防法》《中华人民共和国兵役法》《中华人民共和国国防教育法》对学生参加军事训练的有关规定；增强依法履行兵役义务的自觉性。

　　教学内容：

《中华人民共和国兵役法》简介
《中华人民共和国国防法》简介
《中华人民共和国国防教育法》简介
　　考查：提问或检查笔记

　　科目二　中国人民解放军的性质、宗旨和光荣传统
　　教学要求：了解中国人民解放军的性质、宗旨和光辉战斗历程，熟悉中国人民解放军光荣传统的基本内容，培养学生热爱人民军队的感情。

　　教学内容：

人民军队的光辉战斗历程
党对军队领导的根本原则
全心全意为人民服务的宗旨
艰苦奋斗的政治本色
拥政爱民、尊干爱兵的内外关系原则
建立在高度自觉基础上的严格纪律
政治、军事、经济三大民主
压倒一切敌人、一切困难的革命英雄主义
祖国利益高于一切的爱国主义
　　考查：提问或检查笔记

　　科目三　共同条令
　　教学要求：了解《内务条令》的基本内容，熟悉《纪律条令》、《队列条令》的有关内容，学会单兵队列动作，培养组织纪律观念，培养学生良好的举止和仪表。

　　教学内容：
　　1、《内务条令》介绍
　　（1） 《内务条令》的作用和意义
　　（2） 内部关系
　　（3） 礼节
　　（4） 军容风纪
　　（5） 作息
　　（6） 日常制度

　　2、《纪律条令》教育
　　（1） 《纪律条令》的作用与意义
　　（2） 《纪律条令》基本内容
　　（3） 奖励
　　（4） 处分

　　3、《队列条令》教育训练

　　（1）《队列条令》的作用与意义
　　（2）立正、稍息、跨立、敬礼
　　（3）停止间转法
　　（4）行进与停止（齐步、跑步）
　　（5）坐下、蹲下、起立

　　考核：采取单个或以班为单位考核的方法

　　科目四 轻武器射击

　　教学要求：了解轻武器战斗性能和轻武器射击学理基础知识，掌握验枪方法，学会半自动步枪对不动目标射击要领。

　　教学内容：

轻武器常识
简易射击学理
验枪
半自动步枪对不动目标射击要领
靶场规则介绍
　　考核方法：以轻武器射击预习为基本要求，考核用检查镜。
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　　具备射击条件的可进行实弹射击，考核100米固定胸环靶，5发子弹，中3发以上及格。

　　科目五 单兵战术

　　教学要求：了解战斗中可利用地形、地物的种类，掌握卧倒、起立和侧身低姿匍匐前进的动作要领。

　　教学内容：

战斗中地形地物利用
卧倒、起立
侧身低姿匍匐前进
　　考查：以班为单位进行，侧身低姿匍匐前进10米，20秒完成。

　　科目六 战伤救护

　　教学要求：了解战伤救护的作用，熟悉战伤救护的种类，学会救治伤员以及自救的几种方法。

　　教学内容：战伤救护的作用及种类；包扎、止血、固定、搬运、人工呼吸。

　　考查：检测操作要领掌握情况

　　科目七 识图用图

　　教学要求：使学生掌握地形图的基本知识，学会按图行进的基本要领和方法。

　　教学内容：

识图用图基本常识
地形图判读
按图行进
　　考查：基础知识课堂检测

　　（二） 知识讲座

　　科目一 军事思想

　　教学要求：了解军事思想的形成与发展过程及对军事实践的指导作用，树立科学的战争观和方法论。

　　考核：课堂提问，检查笔记。

　　科目二 军事科技

　　教学要求：了解军事技术的分类，发展趋势及对现代作战的影响，树立“科学技术是第一生产力”的观点，激发学习科学技术的热情。

　　考核：课堂提问，检查笔记

　　科目三 现代国防

　　教学要求：了解新中国国防建设的主要成就、国防领导体制及国防政策，增强国防观念，激发爱国热情，树立为国防建设服务的思想。

　　考核：课堂提问，检查笔记
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　　科目四 国际战略环境

　　教学要求：了解国际战略环境的概况及我国周边安全环境的历史和现状，认清我国周边安全环境的复杂性，增强国家安全意识。

　　考核：课堂提问、检查笔记
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　　科目五 高技术战争

　　教学要求：了解高技术战争的演变历程、发展趋势及特点，认识科技与战争的关系，增强打赢高技术战争的信心。

　　考核：课堂提问、检查笔记

四、教学考核与评估

　　学生军事训练与教学的成绩分为优、良、合格、不合格四个等级。考核的具体方法如下：
　　（一）学校要建立健全学生军事训练教学的各项规章制度，并把学生遵守规章制度的情况和参加训练时的态度与表现，作为对学生军事训练成绩进行评定的重要依据。
　　（二）学生军事训练成绩根据提问、笔试和观察学生的训练状况，以及参考学生自我评价和同学间互相评价的意见来综合评定学生军训成绩。学生军事训练成绩要记入本人学籍档案，作为报考高一级学校的重要依据。
　　（三）军事训练教学的评估由国家教育行政部门会同有关军事部门组织进行。各省、自治区、直辖市教育行政部门和军事部门应根据国家有关规定制定评估方案，适时表彰和奖励有突出贡献的个人和成绩优秀的单位，充分发挥教育评估的导向和激励作用。

五、教学要求

　　（一）加强训练教学领导。学校要重视军事教师队伍建设，并充分利用军民共建，请部队派人员帮训等形式，不断充实和加强教学力量。要搞好军事训练教学保障，落实训练教学经费，切实完善训练教学设施，要定期分析训练教学形势，及时解决训练教学中遇到的实际问题；要认真总结交流训练教学经验，不断提高训练教学质量。
　　（二）重视训练教学改革。学校要紧紧围绕培养目标，研究课堂教学与社会实践结合的有效教学手段。要根据学生的实际和军事训练的具体内容，不断研究改进训练教学方法。提倡由浅入深，启发式、诱导式、示范式的教学形式。要广泛运用现代教学技术，增强训练教学效果。要积极开展训练教学、学术研究和交流，不断推进训练教学改革的深化。
　　（三）坚持科学施教。学校要按照《大纲》的要求组织训练教学，不得随意变动训练教学内容和时间。要贯彻循序渐进、精讲多练的训练教学原则。要注意搞好各科目之间的衔接，室内室外课、训练课与理论讲解课要穿插进行，合理搭配。要针对不同对象合理编组，因人施教，努力提高整体训练教学水平，要通过组织军事知识竞赛、参观军营等活动，丰富学生军训生活，增强军训效果。
　　（四）建立训练教学安全保障制度。学校要从实际出发，建立有效的训练教学安全制度。对训练教学的各个环节做出规定；对训练枪支、器材、场地使用管理问题予以明确；对参训学生需要注意的问题提出要求。在训练教学中，要严格执行安全制度，严防人员伤亡和器材丢失、损坏等训练事故的发生。