论徐行犯的特征及处断原则

郭山珉


　　刑法学界关于罪数研究的文章卷帙浩繁，无论是继续犯、竟合犯还是惯犯、连续犯、牵连犯，研究都非常深入，但徐行犯作为罪数的一种形态，相关的研究文章却少见于报刊，不可谓憾事。近年来徐行犯研究受到法学界学者、专家的重视，特别是在司法实践中从法理上被采纳运用，引起执法者和法学爱好者的关注，因此，有必要对其加以研究探讨，笔者在此欲对徐行犯的有关问题作简单论述，以抛砖引玉，求教大家。　

　　一、徐行犯的特征　

　　徐行犯，是指行为人基于概括的犯罪故意，在一段时间内连续实施数个性质相同的违法行为，每个违法行为单独都不构成犯罪，但数个违法行为总和在一起就构成犯罪的犯罪形态。作为犯罪形态的一种，徐行犯对决定行为罪与非罪有着重要的意义。　
　　从定义可以看出，徐行犯的成立必须具备以下几个特征：　
　　一是主观上行为人必须是基于概括的犯罪故意。所谓概括的犯罪故意，是指行为人没有明确具体的犯罪计划，但是行为人的行为都出于同一个犯罪意向，行为的目的和动机是相同的。如行为人多次贪污，每次2000至3000元，行为人非法占有的目的是相同的，其主观心理状态就是概括的贪污故意。概括的犯罪故意是判断徐行犯主观恶性的基础，没有概括的犯罪故意，就不能将行为人的行为总和起来进行刑法上的评价，也就无所谓罪与非罪的问题。过失的违法行为不能构成徐行犯。　
　　这里需要提到另一个概念——接续犯，即行为人基于同一的犯罪故意，将一个完整的犯罪化整为零，以数个行为来完成，每个行为不是独立的犯罪行为，数个行为总和在一起形成的犯罪行为。同一的犯罪故意是指行为人数个行为都是在一个确定的犯罪计划之内，出于明确的一个犯罪故意。由此可见，概括的犯罪故意是徐行犯与接续犯的根本区别。　
　　二是客观上行为人实施了数个性质相同的违法行为。符合徐行犯构成条件的行为必须是有法律评价的行为，它具有以下三个要素：第一、违法性，也就是说行为侵害了法律所保护的社会关系，因而在法律上是否定的评价。这里所说的法律，是狭义上的法律，仅指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。第二，同质性，徐行犯的行为侵害的社会关系是相同，在法律上的评价是相同的，如果行为超出必要的度，构成犯罪，则所触犯的是同一罪名。如果行为人数个违法行为的法律性质不同，则不构成徐行犯。　　第三，时间性，法律对行为人多长时间内实施的数个违法行为才构成徐行犯，没有明确的规定。但不能据此得出结论，认为徐行犯的构成条件没有时间限制。这里的时间性，是指在一段时间内，行为人多次、反复地实施同一种违法行为，具有相对集中性。上海市高级人民法院①就如何认定盗窃罪中多次盗窃行为？有了涉及徐行犯的指导性解释，即行为人基于一个概括的盗窃故意，在一年内连续实施三次以上的盗窃行为，累计数额达到“数额较大”标准的，可以视为徐行犯，以盗窃罪定罪处罚。这里就有一个时间的限制。如果行为人仅是偶尔实施违法行为，不应认定为徐行犯；行为人的行为如果受到刑事追诉，那么追诉前的违法行为也不能认定为徐行犯。 　
　　三是行为人实施的每个行为单独均不符合犯罪构成要件。徐行犯实施犯罪行为时，主观上一般都十分明了自己行为的性质，在行为的度上刻意规避刑法的有关规定，以期逃避制裁。因此，徐行犯的单个违法行为，在法律上虽然都是否定的评价，但是在客观要件上都不符合刑法规定的要求，均不能独立构成犯罪。这使其得以与连续犯区别开来。　
　　连续犯是指行为人基于同一的或概括的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。在连续犯中，行为人实施的数个危害行为，既不是普通的自然举动，也不是一般的违法行为，而是都能独立构成犯罪的行为，这是成立连续犯的前提条件。数个行为能否独立构成犯罪，是徐行犯与连续犯的根本区别。　
　　四是行为人数个违法行为总和在一起就构成一个犯罪。对徐行犯数个行为予以总和后得出的刑法上的否定评价是刑法学对徐行犯研究的切入点。所谓“总和”是指对行为人数个违法行为的构成按照一定的原则予以综合评价和累计，包括主观和客观两个方面。在主观上，必须对行为人的主观心理进行综合评价，探求其真正的心理状态，总结出行为人概括的犯罪故意。缺乏对主观心理的综合评价，仅依据客观要件就断定行为人数行为为徐行犯，是客观归罪，不符合主客观相统一的刑事立法精神。在客观上，必须对行为的客观要件按照一定的原则予以综合，既包括行为次数的累计，也包括行为数额的累计。数个行为在次数上或者是数额达到了刑法的规定的标准，行为人就构成了徐行犯，这是徐行犯最主要的构成条件和最本质的特征。　

二、徐行犯的处断原则　

　　对徐行犯的认定，必须严格坚持罪刑法定原则。只有刑法有明确规定，行为人的行为符合这些规定　的，才可以认定为徐行犯，否则就会扩大打击的范围，违背了现代刑法的基本精神。　
　　我国刑法典对徐行犯的处断，主要有以下三种：　
　　一是对违法行为的次数简单累加，达到法定的次数的，行为人就构成犯罪。虽然这类行为在本质上是法律所排斥的，由于刑法处罚的是严重侵害社会关系的行为，因而对偶尔实施这类行为的，刑法不予调整。但行为人多次实施这类行为，表明其主观恶性较大，所以刑法将此认定为犯罪。典型的有盗窃罪和偷税罪。　
　　刑法第264条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。由此可见，盗窃罪有两个构成标准，一是数额较大，另一个是次数较多。一般的盗窃少量公私财物的行为，属于违反违反社会治安管理处罚条例的行为，不构成盗窃罪。但如果行为人盗窃次数较多，则构成盗窃的徐行犯。　
　　偷税罪也有类似的规定。原则上，构成偷税罪的数额起点是偷税数额占应纳税额的10%以上并且偷税数额在10000元以上，未达到上述起点的，属于一般偷税行为，应由税务机关给予行政处罚。但刑法第201条规定，如果行为人因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的，构成偷税罪。　
　　二是对违法行为的数额简单累加，达到法定的起刑点，行为人就构成犯罪。这类行为主要是经济犯罪和财产犯罪，典型的有贪污罪和走私普通货物罪。　
　　我国刑法规定的贪污罪的起刑点是5000元，如果行为人贪污的数额不满5000元的，一般不构成犯罪。刑法第383条规定，对多此贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。刑法对贪污多次能否构成犯罪没有规定。通常的理解是，如果行为人多次贪污，每次贪污的数额累计，总额不到起刑点的，不能认定行为人构成犯罪；累计总额达到起刑点的，则构成犯罪，按照刑法规定的相应档次量刑处罚。　
　　对走私武器、弹药、文物等犯罪，我国刑法规定为行为犯，只要行为人实施了走私的行为，就构成犯罪。但对走私普通货物行为，刑法规定为结果犯，只有偷逃应缴税额在50000元以上的，才构成犯罪。对偷逃应缴税额在50000元以下的走私普通货物行为，应由海关予以行政处罚。但对多次走私未经处理的，刑法第153条规定，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。多次走私，偷逃应缴税额累计超过50000元的，构成走私普通货物罪，并按照刑法规定的相应档次量刑处罚。　
　　三是作为严重情节，决定行为的罪与非罪。情节，指行为的基本情况，主要包括行为的时间、地点、手段、工具、数额、次数和动机等等。刑法中的情节有定罪情节和量刑情节。刑法规定，一些行为只有在情节严重的情形下才构成犯罪，这种严重情节就是定罪情节。我国刑法把行为次数作为严重情节并规定行为为犯罪的罪名很多，如侵犯著作权罪、虚假广告罪。　
　　侵犯著作权罪是指以营利为目的，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他特别严重情节的行为。根据有关司法解释，因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或民事责任，又侵犯著作权的，属于特别严重情节，即使行为人侵犯著作权的违法所得没有达到起刑点，但具有了上述的严重情节，依然构成犯罪。　
　　刑法对虚假广告罪没有违法所得的相关规定，发布虚假广告，作虚假宣传的，只有情节严重，才构成犯罪。这里的情节严重，指多次发布虚假广告或者发布的虚假广告给他人造成严重损失，导致人身伤亡的情形。多次发布虚假广告而构成犯罪的，就是虚假广告的徐行犯。　
　　综上，徐行犯是属于实质上的一罪，对徐行犯的处断，必须按照的刑法明文规定的相应的量刑幅度予以论处，不能将徐行犯作为从重的情节予以处罚。　

①系上海市高级人民法院解释性文件，在实践办案中对基层院、中级法院遇到的疑难问题所作的解答。





广东省深圳市人事局


深圳市人事局关于印发《深圳市事业单位艺术、体育职员公开招聘工作细则》的通知

深人规〔2008〕4号

各有关单位：

　　为规范、完善我市文化、体育事业单位艺术、体育工作岗位职员公开招聘工作，保障公开招聘的科学性和公平性，根据《事业单位公开招聘人员暂行规定》（人事部令第6号）、《深圳市事业单位职员管理办法（试行）》（深圳市人民政府令第137号）等有关规定，结合我市实际，我局制定了《深圳市事业单位艺术、体育职员公开招聘工作细则》。现予印发，请遵照执行。

深圳市人事局
二〇〇八年三月七日

深圳市事业单位艺术、体育职员公开招聘工作细则

　　第一条 为规范、完善我市文化、体育事业单位艺术、体育工作岗位职员公开招聘工作，保障公开招聘的科学性和公平性，根据《事业单位公开招聘人员暂行规定》（人事部令第6号）、《深圳市事业单位职员管理办法（试行）》（深圳市人民政府令第137号）的有关规定，结合实际，制定本细则。

　　第二条 本细则适用于文化事业单位公开招聘音乐、美术、舞蹈、戏剧、编导、艺术设计、影视等艺术类工作岗位职员（以下简称艺术职员）以及体育事业单位公开招聘体育教练工作岗位职员（以下简称体育职员）。

　　第三条 文化、体育事业单位公开招聘艺术、体育职员，应当采取公开招考或选聘的方式。

　　第四条 公开招考艺术、体育职员按下列程序进行：

　　（一）申报招考计划；

　　（二）发布招考公告；

　　（三）报名；

　　（四）资格初审；

　　（五）面试；

　　（六）笔试；

　　（七）资格复审及考核；

　　（八）体检；

　　（九）公示；

　　（十）办理聘用手续。

　　第五条 文化、体育事业单位根据编制和岗位空缺情况及工作需要提出艺术、体育职员公开招考计划。

　　市属事业单位的公开招考计划经市行政主管部门汇总，征求市机构编制部门意见后，报市人事主管部门核准。区属事业单位的公开招考计划由区人事主管部门汇总并征求区机构编制部门意见后，报市人事主管部门核准。

　　公开招考计划应当包括下列内容：

　　（一）聘用单位名称、聘用单位情况简介、行政主管部门名称及编制数、空编数、拟招聘总人数；

　　（二）拟招聘岗位的名称、代码、经费来源、专业、人数及所需资格条件；

　　（三）招聘对象范围。

　　第六条 招考公告由市人事主管部门统一发布。经市人事主管部门批准，区属事业单位的招考公告可以区人事主管部门的名义发布。

　　招考公告在市人事主管部门网站发布，也可以同时在其他媒体发布。

　　招考公告须明确招考岗位及人数、招考范围、报考条件、报名方式、资格初审时间及地点、面试和笔试的时间及地点、考核、体检、公示、聘用手续办理时间及程序、试用期期限等内容。

　　第七条 公开招考艺术、体育职员采取互联网报名方式，在网上打印准考证。

　　第八条 公开招考艺术、体育职员采取面试和笔试相结合，考试内容包括专业能力测试和基础专业知识。重点考察应聘人员的专业能力，并以应聘人员的专业能力作为决定聘用的主要标准和依据。

　　专业能力测试采取面试的方式，考察应聘人员与工作岗位要求相关的艺术表现创作能力或体育教练水平能力；基础专业知识测试采取笔试的方式，考察应聘人员与工作岗位要求相关的综合知识及专业基础知识。

　　第九条 公开招考艺术、体育职员考试试题的命制工作由市人事主管部门会同市行政主管部门负责。可成立由市人事主管部门、市行政主管部门、招考单位代表及专家组成的试题命制组，负责命制考试试题；也可委托专业考务机构负责试题命制的组织工作。

　　第十条 资格初审由行政主管部门及用人单位共同负责。资格初审合格的应聘人员，进入面试。

　　第十一条 面试由人事主管部门和行政主管部门组织，具体考务工作可委托用人单位承担。

　　艺术职员面试的基本程序为：

　　（一）对应聘人的艺术作品、艺术成果等进行评估；

　　（二）对应聘人分命题科目和自选科目进行艺术才艺现场展演或操作。

　　体育职员面试的基本程序为：

　　（一）对应聘人所带运动员最好运动成绩评估及本人最好运动成绩评估；

　　（二）对应聘人进行训练课质量测试。

　　第十二条 人事主管部门及行政主管部门成立面试考官组，负责在面试中对应聘人员的专业能力进行评估、测试及评分，并确定面试合格分数线。

　　考官组设考官5名，分别由专家3名以及行政主管部门、用人单位负责人各1名组成。专家考官从专家库中随机抽取，同1名专家可连续被抽选为考官，但最多不得超过3次。

　　考官组另设考试监督员、计分员各1人。其中监督员由人事主管部门或行政主管部门委派。

　　专家及专家库管理的具体办法另行制定。

　　第十三条 笔试由市人事主管部门委托专业考务机构组织。进入笔试的人员范围按面试成绩高低顺序以及笔试人数与拟聘人数不低于3∶1的比例确定。进入笔试人数达不到3∶1比例的，按面试实际合格人数笔试。

　　专业考务机构应当将笔试成绩提供应聘人本人查询。

　　第十四条 应聘人员的笔试和面试中基础专业知识测试、评估及才艺展演、操作或训练课质量测试等三部分的测试分值分别按20%、30%、50%的比例计入总成绩。

　　用人单位经行政主管部门同意并报市人事主管部门批准，可根据招聘工作岗位需要及专业分类的不同，适当调整各部分测试分值在总成绩中的比例，但调整后的计分比例必须在招考公告中予以公告。

　　第十五条 拟聘人选按拟聘人数和总成绩高低排序等额确定，并由用人单位对拟聘人员进行资格复审和考核。

　　资格复审应安排与资格初审人员不同的工作人员进行，主要审查报考人所提供的证明材料是否与招考公告公布的岗位条件要求相符。

　　考核内容主要是应聘者的德、能、勤、绩、廉及其适应所报考岗位的相关情况，可采取到考生原单位实地调查、调档审阅等方式进行。

　　资格复审或考核不合格的，用人单位及行政主管部门应取消应聘人员资格，并报人事主管部门备案。

　　第十六条 资格复审及考核合格的拟聘人员，由行政主管部门统一组织到市人事主管部门指定的医院进行体检。

　　第十七条 拟聘人员由于资格复审、考核或体检不合格等原因而导致招聘名额空缺的，用人单位可按笔试面试总成绩排名顺序依次递补或者另行招考。

　　第十八条 用人单位应当根据招考岗位要求以及考试、体检、考核结果确定拟聘人员，并按管理权限报行政主管部门或人事主管部门进行公示。

　　公示应在适当的范围内进行，公示期一般为7至15日。

　　第十九条 公示期间拟聘人员被投诉的，公示部门应当对投诉进行调查核实。

　　公示期间没有投诉或者投诉经查不影响拟聘人员聘用的，用人单位应当在公示期满之日起3个月内按管理权限向人事主管部门申报相关材料办理职员聘用备案手续；其中拟聘人员为应届毕业生的，向市人事主管部门备案。

　　公示期间拟聘人员被投诉并经查实不符合聘用条件的，取消拟聘人员资格。

　　第二十条 用人单位应当在拟聘人员职员聘用备案后5日内，与其签订《事业单位聘用合同》。

　　第二十一条 应聘人符合职员管理办法中规定的选聘条件的，可采取选聘方式招聘。

　　对不具备选聘条件，但专业造诣高深、水平为业界公认，对我市文化体育事业发展具有重要作用的高层次、短缺专业人才，经人事主管部门核准，可以采取直接考核的方式招聘，考核办法按照本细则有关面试和考核的规定执行。

　　第二十二条 采取选聘方式招聘艺术、体育职员的，应向人事主管部门申报计划信息，并到机构编制部门核定编制员额后，再组织考试、考核、公示、体检并确定拟聘人员。

　　市属事业单位选聘职员可由其行政主管部门组织，也可委托各用人单位自行组织。各区选聘职员可由各区人事主管部门组织，也可由区人事主管部门委托区属单位行政主管部门或由用人单位自行组织实施。

　　考试的内容及方式由组织选聘的行政主管部门或用人单位自行确定。

　　第二十三条 通过选聘方式确定的拟聘人员，按第十六条、第十八条、第十九条及第二十条有关规定办理职员体检、聘用手续。

　　第二十四条 文化、体育事业单位艺术工作岗位以及体育教练工作岗位招聘其他工作人员，参照本细则执行。

　　第二十五条 本细则自2008年4月1日起施行。