农村土地承包法中登记的性质与作用

张立新


根据物权法理论，在因法律行为而致的不动产物权设立与变动中，登记有着极其重要的作用。孙宪忠教授在《中国物权法草案建议稿》中指出，“不动产登记是不动产物权变动的法定公示手段，是因法律行为的物权变动的生效要件，……。”而王利明教授在《中国物权法草案建议稿及说明》中指出，“我国物权法应当采纳登记对抗主义。……。登记应当作为对抗第三人的要件，未经登记权利不能对抗第三人。”由此，可以看出我国物权立法中关于基于法律行为的不动产物权变动出现了两种主张，即登记要件主义和登记对抗主义。
《农村土地承包法》制定出台后，对于登记在不动产物权变动中的性质和作用有了进一步的完善。对于家庭承包，该法第二十二条规定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。第二十二条第一款规定，“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”。第三十三八条规定，“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”对于其他方式的承包（不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包），该法第四十九条规定，“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转。”分析这些法律规定，可以看出，农村土地承包法丰富了我国物权法理论中基于法律行为的不动产物权变动的基本观点。
首先，家庭土地承包经营权在设立上未采取登记要件主义或登记对抗主义，而采债权意思主义。登记与否，不影响这种新型用益物权的设立，登记不是这种物权设立的公示方法，家庭土地承包经营权自承包合同生效时设立。之所以采取这种法制，依目前学者们的解释，大致原因有以下几点：一是“为切实保护广大农民的土地权利，减轻批准、登记可能给农民带来的负担”。①二是“由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系，公众可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有承包土地的物权，这就极大的减少了承包经营权公示的重要性。……。我们认为，家庭土地承包经营权的取得没有登记的必要”②。三是“中国传统上就是将‘地契’作为土地权利的凭证，用承包合同作为承包权的凭证，农民也易于接受”，“如果改为登记，就要在全国县级以上各级土地管理局增加机构、人员，不符合精兵简政的原则，且导致登记机构乱收费的可能”。③
第二、对于家庭土地承包经营权的互换与转让采取登记对抗主义。未经登记的，不得对抗善意第三人。根据《农村土地承包法》第三十八条的规定，只对互换、转让两种流转方式采取登记对抗主义。其主要理由是：“1、目前，我国农村土地承包经营权登记制度尚不健全，而且，农户家庭承包的土地不仅数量很大，而且地块分散，土地承包经营权的登记将是一项非常细致而艰巨的工作，需要做大量工作，投入大量人力、财力、物力。在目前情况下，要求土地承包经营权流转必须登记，不太现实。2、从土地承包经营权流权情况看，转包约占50%，出租占17.88%，互换占7.58%，入股占5.71%，转让约占11%，其他形式约占10%。因此，许多可以通过债权方式处理，不一定需登记。而且，流转范围对象大部分是附近的农民，互相比较熟悉，从公示、公信的角度来看，登记的必要性也不大。3、如采取登记生效主义，土地承包经营权流转必须登记才能生效，这必然发生登记费用，不仅给农民增加了麻烦，还会增加农民负担”。④
第三、根据《农村土地承包》第四十九条的规定，对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，土地承包经营权的设立和以转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转的，均采取登记生效主义。不登记，这种新型的用益物权不设立或不生变动之效力。
基于以上分析，可以看出，对于农村土地承包经营权这一新型的用益物权的设立和变动而言，采取了多元化的立法体制。因此，在不同的体制之下，登记的性质和作用是不同的，应做具体地分析。
首先，由于家庭土地承包经营权的设立采意思主义，权利的设立无需登记。而《农村土地承包法》第二十三条规定的登记，其性质和作用是什么呢？我认为，这种登记是一种行政行为，它所体现的是国家对这种物权关系的干预，干预的目的在于以公权力确认私权利，保护承包者的合法权益。这种登记不是物权设立的公示方法，对于承包合同的成立生效和承包经营权的设立并无影响，仅起证明作用，证书仅是证权凭证不是设权凭证。再进一步分析，登记这种行为不是依申请的行政行为，是一种职权行为，登记是登记机关的法定义务，登记机关对承包合同仅能进行形式审查。如果登记机关不及时给农户进行登记并发放土地承包证书，或因错误登记而侵害了承包方合法权益的，承包方可提起行政诉讼，以寻求权利救济。
第二、由于家庭承包经营权的互换和转让采登记对抗主义，登记是土地承包经营权通过互换和转让方式转移的公示要件。不登记，不影响互换合同和转让合同的成立与生效，也不影响承包经营权在双方当事人之间的转移，只是不能对抗善意第三人。互换合同或转让合同成立生效后，办理登记，“乃是一种（互换合同或转让合同一方当事人依据）合同应负的义务，另一方要求其履行登记义务实际上是要求其实际履行合同。如果负有登记义务的一方拒不履行办理登记义务，应当以构成违约论，另一方面有权要求其承担违约责任。如果合同没有规定登记的义务，我们认为当事人双方依据法律的规定都有办理登记的义务，此种义务一旦为法律所固定下来，便可以自动转化为合同义务。任何一方违反此种义务，都将构成违约责任。”⑤登记对抗主义对于解决多重买卖问题意义重大。例如：甲将土地承包经营权转让给乙，乙支付了价金但未办理登记手续，其后，甲又将该块的土地承包经营权转让给丙，丙不知甲已将土地承包经营权转让给乙，而且也不应知这一情况，支付了合理的对价后办理了登记手续。那么，丙为取得该土地承包经营权的善意第三人，乙因未履行登记这一物权变动的公示要件而不能取得土地承包经营权，更不能向丙主张权利，只能向甲主张违约责任或行使不当得利请求权。在此，应注意举证责任的分配，丙就自己为善意负举证责任，乙可就丙为恶意举证。
第三、由于其他方式的承包经营权设立及物权变动均采登记生效主义，因此，登记对经营权的设立与变动有极其重要的作用。不登记，不能设立承包经营权；不登记，承包经营权不转移。但是登记与否，不影响承包或流转合同的效力（抵押除外）。值得注意的是，区分承包经营权的设立与变动与登记问题。只有在承包合同或流转合同有效成立后，才发生登记问题。未登记，其法律后果只是承包经营权不设立或不变动，绝不能以此而否认承包合同或流转合同的效力。
对于农村土地承包经营权登记，在具体操作中，登记机关除应将登记事宜记入登记册（簿）外，还应发给承包方权属证书。因此，应当正确认识登记册与权属证书的关系。权属证书必须根据登记册记载的内容而制作，而且与登记册记载的内容保持一致。当二者不一致时，以登记册记载的内容作为权利设立或移转的依据。权属证书只是享有某种物权的凭证，一旦发生权属争议，权属证书可以用来作为确权的证据，但只是初步的证据。不动产物权的基本法律依据只能是不动产登记。占有权属证书，并不必然表明享有权利；遗失权属证书，并不丧失权利；将权属证书移交他人占有，并不表明物权变动。
①王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第65页
②王利明著《物权法研究》第462页
③中国政法大学《关于中国物权法（征求意见稿）的具体修改意见》。
④王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第101页
⑤王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》第195页

（本文作者系河北省孟村回族自治县人民政府法制办公室主任）
中国人民银行


全国银行间债券市场债券交易管理办法

为推动全国银行间债券市场的进一步发展，规范债券交易行为，防范市场风险，保护交易各方合法权益，中国人民银行制定了《全国银行间债券市场债券交易管理办法》，现予发布施行。

第一章 总则
第一条 为规范全国银行间债券市场债券交易行为，防范交易风险，维护交易各方合法权益，促进全国银行间债券市场健康发展，根据国家有关法律法规，制定本办法。
第二条 本办法所指全国银行间债券市场债券交易（以下称债券交易）是指以商业银行等金融机构为主的机构投资者之间以询价方式进行的债券交易行为。
第三条 债券交易品种包括回购和现券买卖两种。
回购是交易双方进行的以债券为权利质押的一种短期资金融通业务，指资金融入方（正回购方）在将债券出质给资金融出方（逆回购方）融入资金的同时，双方约定在将来某一日期由正回购方按约定回购利率计算的资金额向逆回购方返还资金，逆回购方向正回购方返还原出质债券的融资行为。
现券买卖是指交易双方以约定的价格转让债券所有权的交易行为。
第四条 本办法所称债券是指经中国人民银行批准可用于在全国银行间债券市场进行交易的政府债券、中央银行债券和金融债券等记账式债券。
第五条 债券交易应遵循公平、诚信、自律的原则。
第六条 中央国债登记结算有限责任公司（简称中央结算公司）为中国人民银行指定的办理债券的登记、托管与结算机构。
第七条 中国人民银行是全国银行间债券市场的主管部门。中国人民银行各分支机构对辖内金融机构的债券交易活动进行日常监督。

第二章 参与者与中介服务机构
第八条 下列机构可成为全国银行间债券市场参与者，从事债券交易业务：
（一）在中国境内具有法人资格的商业银行及其授权分支机构；
（二）在中国境内具有法人资格的非银行金融机构和非金融机构
（三）经中国人民银行批准经营人民币业务的外国银行分行。
第九条 上述机构进入全国银行间债券市场，应签署债券回购主协议。
第十条 金融机构可直接进行债券交易和结算，也可委托结算代理人进行债券交易和结算；非金融机构应委托结算代理人进行债券交易和结算。
第十一条 结算代理人系指经中国人民银行批准代理其他参与者办理债券交易、结算等业务的金融机构。其有关规定由中国人民银行另行制定。
第十二条 双边报价商系指经中国人民银行批准的，在进行债券交易时同时连续报出现券买、卖双边价格，承担维持市场流动性等有关义务的金融机构，双边报价商有关规定由中国人民银行另行制定。
第十三条 全国银行间同业拆借中心（简称同业中心）为参与者的报价、交易提供中介及信息服务，中央结算公司为参与者提供托管、结算和信息服务。
经中国人民银行授权，同业中心和中央结算公司可披露市场有关信息。
第十四条 债券交易的资金清算银行为参与者提供资金清算服务。

第三章 债券交易
第十五条 债券交易以询价方式进行，自主谈判，逐笔成交。
第十六条 进行债券交易，应订立书面形式的合同。合同应对交易日期、交易方向、债券品种、债券数量、交易价格或利率、账户与结算方式、交割金额和交割时间等要素作出明确的约定，其书面形式包括同业中心交易系统生成的成交单、电报、电传、传真、合同书和信件等。
债券回购主协议和上述书面形式的回购合同构成回购交易的完整合同。
第十七条 以债券为质押进行回购交易，应办理登记；回购合同在办理质押登记后生效。
第十八条 合同一经成立，交易双方应全面履行合同规定的义务，不得擅自变更或解除合同。
第十九条 债券交易现券买卖价格或回购利率由交易双方自行确定。
第二十条 参与者进行债券交易不得在合同约定的价款或利息之外收取未经批准的其他费用。
第二十一条 回购期间，交易双方不得动用质押的债券。
第二十二条 回购期限最长为365天。回购到期应按照合同约定全额返还回购项下的资金，并解除质押关系，不得以任何方式展期。
第二十三条 参与者不得从事借券、租券等融券业务。
第二十四条 金融机构应每季定期以书面形式向人民银行当地分支行报告其在全国银行间债券市场的活动情况。
第二十五条 同业中心和中央结算公司应定期向中国人民银行报告债券交易、交割有关情况。

第四章 托管与结算
第二十六条 参与者应在中央结算公司开立债券托管账户，并将持有的债券托管于其账户。
第二十七条 债券托管账户按功能实行分类管理，其管理规定另行制定。
第二十八条 债券交易的债券结算通过中央结算公司的中央债券簿记系统进行。
第二十九条 债券交易的资金结算以转账方式进行。
商业银行应通过其准备金存款账户和人民银行资金划拨清算系统进行债券交易的资金结算，商业银行与其他参与者、其他参与者之间债券交易的资金结算途径由双方自行商定。
第三十条 债券交易结算方式包括券款对付、见款付券、见券付款和纯券过户四种。具体方式由交易双方协商选择。
第三十一条 交易双方应按合同约定及时发送债券和资金的交割指令，在约定交割日有用于交割的足额债券和资金，不得买空或卖空。
第三十二条 中央结算公司应按照交易双方发送的诸要素相匹配的指令按时办理债券交割。
资金清算银行应及时为参与者办理债券交易的资金划拨和转账。
第三十三条 中央结算公司应定期向中国人民银行报告债券托管、结算有关情况，及时为参与者提供债券托管、债券结算、本息兑付和账务查询等服务；应建立严格的内部稽核制度，对债券账务数据的真实性、准确性和完整性负责，并为账户所有人保密。

第五章 罚则
第三十四条 参与者有下列行为之一的，由中国人民银行给予警告，并可处三万元人民币以下的罚款，可暂停或取消其债券交易业务资格；对直接负责的主管人员和直接责任人员由其主管部门给予纪律处分；违反中国人民银行有关金融机构高级管理人员任职资格管理规定的，按其规定处理。
（一）擅自从事借券、租券等融券业务；
（二）擅自交易未经批准上市债券；
（三）制造并提供虚假资料和交易信息；
（四）恶意操纵债券交易价格，或制造债券虚假价格；
（五）不遵守有关规则或协议并造成严重后果；
（六）违规操作对交易系统和债券簿记系统造成破坏；
（七）其他违反本办法的行为。
第三十五条 结算代理人和双边报价商违反规定的，按中国人民银行的有关规定处理。
第三十六条 同业中心和中央结算公司有下列行为之一的，由中国人民银行给予警告，并可处三万元人民币以下的罚款；对直接负责的主管人员和直接责任人员由其主管部门给予纪律处分。
（一）工作失职，给参与者造成严重损失；
（二）发布虚假信息或泄露非公开信息；
（三）欺诈或误导参与者，并造成损失；
（四）为参与者恶意操纵市场和融券等违规行为提供便利；
（五）其他违反本办法的行为。
第三十七条 债券交易的资金清算银行不及时为参与者划拨资金和转账，给参与者造成损失的，应承担相应的民事责任。

第六章 附则
第三十八条 同业中心和中央结算公司应依据本办法制定相应的业务规则和实施细则，报中国人民银行批准或备案，并组织实施。
第三十九条 本办法施行前制定的有关规定，与本办法相抵触的，以本办法为准。
第四十条 本办法由中国人民银行负责解释。
第四十一条 本办法自发布之日起施行。