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优先购买权若干法律问题研究/胡发富

时间:2024-07-06 07:10:49 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9848
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  优先购买权是我国民事法律制度中的一项重要的法律制度,广大司法工作者在司法实践中应当全面总结,深入理解,依法科学运用;设立法定优先购买权所付出的代价太大,且实践证明法定优先购买权与现时社会经济生活、人的思想观念并不相适应,并未产生我们所期望的积极效果,广大立法工作者在立法修律实践中应予以依法科学修改,同时承认约定优先购买权的效力。

  一、概念

  优先购买权是我国民事法律制度中的一项重要的法律制度。所谓优先购买权,是指公民法人在特定的买卖关系中,法律规定在同等条件下,享有优先其他人购买出卖人财产的权利。在国外立法中也有简称先买权,我国台湾地区立法称优先承买权、优先承受权。优先购买权制度,曾为稳定社会生活秩序,发挥相关财产的效用,维护社会的稳定发展起到一定的作用。但随着我国社会、经济、法律的发展,有必要对优先购买权制度做进一步的探讨。

  二、立法模式

  关于优先购买权的立法模式,我国理论界有四种主张:一是物权法模式。该主张认为,优先购买权具有物权性质,只能由法律规定,不能由当事人约定,具有对抗第三人效力,因而规定在物权法中比较合理;二是债权法模式。该主张认为,先买权仅具债权效力,只能规定在债权法中;三是物权法+债权法模式。该主张认为,先买权既具有物权效力,又具有债权效力,物权性先买权应在物权法中规定,债权性先买权应在债权法中规定;四是物权法+债权法+特别法模式。该主张认为,先买权既有物权性,又有债权性,在一些特别法中也有广泛的适应性。因此,应分别在物权法、债权法和特别法中予以规定.

  日本、瑞士等国民法采物权法模式。《日本民法典》第269条第1款规定了地上权人有先买权,第905条规定了共同继承人有先买权。前者直接规定在物权编中,后者虽然规定在继承编中,却是物权编中共有关系的特殊形式,因而这两种先买权实际是物权法上的权利。《瑞士民法典》物权编第681、第682条规定了土地共有人之间的先买权,土地所有人与建筑权人就建筑物和土地相互存在先买权。法国法采物权法+特别法模式。《法国民法典》第815-14、15、18条规定了共有人先买权,用益权人先买权,第1862条规定了股东先买权,第1866条规定了质押权人对质押股权的先买权。另外,法国乡村法规定了佃农先买权.德国法采物权法+债权法+特别法模式。《德国民法典》债权编第504条-514条规定了债权先买权,物权编第1094条-1104条规定了物权先买权。债权先买权只要双方合意就成立,物权先买权必须符合“合意”+“登记”原则,并确认物权先买权是债权先买权的特殊形式。另外,帝国安居法规定:公共住宅建设企业对一定面积的农民私有土地有先买权;房屋宅基地法规定:房屋所有人针对房屋地基提供者的土地所有权人有地基先买权;建筑法规定:乡镇政府为公共利益的需要对公共建设规划区域内的私有不动产有先买权.

  由上可知,优先购买权的立法模式,无论在理论上还是立法上都各有不同,我国立法究竟采何种模式值得探讨。笔者主张,采物权法+债权法+特别法模式,其重心应落在物权法上。即在物权法中对一般规则和物权关系中的先买权作出规定,在债权法分则部分和特别法中只规定哪些基础关系产生先买权.同时在物权法部分规定,法定先买权具有物权性质,适用物权法对先买权作出的一般性规则,约定先买权依当事人约定,当事人没有约定的,依法律规定,并且约定先买权仅具债权效力,不能对抗第三人,但如果予以登记,即具物权效力,可以对抗第三人。这样设计的理由在于:首先,我国通说认为,法定先买权为物权,并且几个物权法草案建议稿都对先买权作了规定,将先买权的一般性规则规定在物权法中具有普遍的认同性;其次,有利于立法体系内部的协调一致,避免法律内容的重复冲突,浪费立法成本和资源;最后,将先买权一般规则规定于物权法,既不否认当事人之间可以约定先买权,又不排除法律根据特殊需要规定哪些法律关系产生先买权,这可能涉及到债权法和特别法。不过,法律设立先买权必须以一定的财产共有或占有、使用事实为依据,这种先买权实际上已物权化,应属物权法调整。

  三、优先购买权的性质

  优先购买权的性质在学说上有多种认识,即物权说、债权说、期待权说和形成权说。笔者分别阐析如下:

  1.物权说。该说认为优先购买权归属于优先权,而优先权为独立的物权类型,即为保障某种权利实现而在该权利之外确定的另一种权利。

  我国法律没有对物权进行法律上的定义,但从学者们的众多论述中,可以从理论上认为物权包括两层含义,一为对物的直接支配,并享受其利益;二为排他的绝对性保护。这两点可以作为物权的本质特点来与其他的权利种类进行甄别。优先购买权是指在同等的条件下对他人的不动产享有的优于第三人的购买权。购买权按通常的文义可以解释为请求卖与的权利,就本质而言更接近于请求权而非支配权,所以笔者认为,优先购买权不属于物权。

  2.债权说。债权说认为优先购买权附随于买卖关系,本质仍属于债权。笔者认为,优先购买权虽然在一定程度上具有请求权的性质,但不能等同于债权。请求权与债权为交融关系而不是等同概念。债的相对性决定债的约束力仅在特定的当事人之间产生,而事实上由于优先购买权的存在使其效力不仅影响出卖人的处分权,而且对不特定的可能为第三人的购买者产生影响。这种能对所有权人的处分权能产生影响的不应当是债权。

  3.期待权说。所谓期待权,是指将来可能取得权利的权利,其权利寄托在将来可能取得的权利上。期待权说认为标的物的所有权人未将标的物出卖,则优先购买权人的权利尚未现实化,只处于期待权状态。

  这种将优先购买权解释成期待权的观点,回避了对优先购买权的本质识别,而我们对权利的本质识别应建立在既得权也称完整权,即具备权利取得的一切要件的情况下来判断。如当事人已经在行使优先购买权的情况下,我们还能说优先购买权是期待权吗?

  4.形成权或附条件的形成权说。形成权是权利人依自己的行为,使自己或与他人共同的法律关系发生变动(包括发生、变更或消灭)的权利。依德国法的通说,优先购买权得依一方之意思,形成以义务人出卖与第三人同样条件的标的物为内容的契约,而无需义务人(出卖人)之承诺。惟此项形成权附有停止条件,只有在义务人出卖标的物于第三人时,才能够行使。

  回过头来看实务中一种惯用的裁判方法,一方面确认买卖合同因侵犯优先购买权而无效,另一方面又未直接确定优先权人与出卖人之间直接形成合同关系。这种做法与上述学说观点都不相同。我们可以将它称为修正的债权说。在承认优先购买权为债权的同时,考虑到它对第三人的影响,而赋予准物权的效力,以解释优先购买权为债权的情况下为何优于第三人在普通购买的情形下形成的一般债权。但这种做法产生的法律和社会效果往往不尽如人意:一是法院的判决仅能阻却共有人或所有人在同等条件下向第三人出卖,而不能使优先购买权人实际上取得该不动产的所有权。优先购买权有无用之嫌。二是因诉讼中双方当事人的对垒,使出卖人在善意的情况下以合理的价格将房屋卖给优先购买权人成为不可能,反而诱使双方以虚假合同欺骗优先购买权人。

  例:该房本身只值10万元,为了对付优先购买权的存在,虚拟合同标的物价款为12万元。要想在诉讼中查明这种串通的虚伪表示,实际上是不可能的。所以将优先购买权作准物权或修正债权的解释不妥。    

  从判决的社会效果的利益角度来衡量,笔者认为宜采用形成权或附条件的形成权说为佳,且这种解释也符合优先购买权的立法目的。

  四、我国法律规定优先购买权的适用范围

  我国法律设定的优先购买权有以下几种情况。

  (一)按份共有人的优先购买权

  《民法通则》第七十八条第三款规定“按份共有财产的各个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利”。这是一种以物权为基础而设定的优先购买权,是以所有权的份额即权利这一无体物作为买卖的标的物。

  (二)共同共有人的优先购买权

  最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第九十二条规定“共同共有财产分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。”显然这也是以物权为基础的而设立的优先购买权,所不同的是买卖的标的物是有形物。在此原共有人是否享有优先购买权,不仅必须是出卖的财产的原共同共有人,还必须是出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用,原共有人才能享有优先购买权。如果出卖的财产与原共有人分得的财产不属于一个整体或者配套使用的,则原共有人不能享有优先购买权。但这一规定一方面规定原有的共有财产已经分割,说明了共有财产因分割后已转化为各个共有人独立财产。另一方面却又规定,如果出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用,则前后矛盾,值得商榷。

  (三)有限责任公司原股东的优先购买权

程序再铸:我国诉答程序的创新
——兼谈美国诉答程序对我们的启示

何 艳 芳*


【内容提要】诉答程序是民事诉讼的起始程序,就整个诉讼过程而言,它是民事诉讼程序的基础性阶段。诉答程序在民事诉讼程序中占有重要地位,而我国的诉答程序极欠完善。本文借鉴美国民事诉讼的诉答程序规定,对我国的诉答程序进行了重构。
【关 键 词】起诉状 答辩状 修改与补充

*本文载于《西华师范大学学报》2005年第3期。

Reconstructing on Procedure:The Innovation of Chinese Civil Pleadings
---The inspiration of Civil Pleadings of the USA
HE Yan-fang
(Northwest University of Politics and Law,xi’an shaanxi,710063)
Abstract: The Pleadings is the start of f civil litigation.It’s the basic stage of Civil Proceedings to the whole judicial procedure.The pleadings shows high status in the Civil Proceedings,but Chinese Civil Pleadings is lack of perfection.The article intends to reconstruct our Civil Pleadings on the basis of importing and studying the Civil Pleadings of the USA.
Keywords:complaint;answer;amend and supplement

中图分类号:D925.7 文献标识码:A 文章编号:1672-9684(2005)03-0081-04

所谓诉答程序是指双方当事人以交换起诉状和答辩状的方法为诉讼开始以及确定诉讼争点的程序。①诉答是民事诉讼的起始程序,由于民事诉讼中奉行“不告不理”的原则,所以没有诉答程序就没有民事诉讼的启动。而且诉答程序的完善与否也直接影响着整个诉讼的进程,因为只有通过原、被告各自的“诉”、“答”才能明确并固定争点、举证责任及举证范围,才能确保诉讼的公正、效率与顺利执行。可见,诉答程序在整个民事诉讼中占有非常重要的位置。这一点在英美法系国家表现得尤为突出,因为英美法系国家民事诉讼的当事人的特点主要就表现在包括诉答文书在内的审理前程序上。然而在我国的民事诉讼中,不论是在法学理论界还是在实务界,一直就没有对诉答程序给予充分的重视。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“《民事诉讼法》”)关于诉答程序规定的条文甚少,主要体现在第108条、第109条、第110条和第113条。其中前3条主要规定了起诉状,最后一条则主要规定了答辩状。而在国外的民事诉讼法典中有关诉答程序的条文规定要丰富、全面得多。《美国联邦地区法院民事诉讼规则》②(以下简称“《联邦规则》”)中有专章论及诉答文书和申请书,即从第7条到第16条总计十条的内容,相比可见我国关于诉答程序规定的条文数量确实“少得可怜”。虽然“量”少并不必然代表“质”低,但当我们研读我国诉答程序的法律相关规定后并不能得到类似的任何“慰藉”。因为我国诉答程序的条文规定,不仅数量少,而且内容上的不具体、不明确、不全面以及不完善必然导致了司法实践中制度实施的软弱无力、低效。笔者拟借鉴先进经验,采取“大炼钢铁”的方式重新塑造我国的诉答程序,去除我国诉答程序这一“旧钢铁”所存在的瑕疵,也就是说,要借鉴美国民诉法中的相关规定,将“旧钢铁”放在“熔化炉”里“熔化”,随后再铸出崭新的、无瑕疵的“钢材”——新诉答程序。基于此道理,笔者将结合美国民诉法关于诉答程序的有关规定,围绕我国诉答程序所存在的制度瑕疵拟构造有中国特色的“与时俱进”的新诉答程序。当然本文更多的在于提出问题,完善、系统的诉答机制有待进一步探讨。
一、有关起诉状
提起诉讼、提交起诉状,是当事人启动诉讼程序的第一法律行为。起诉状是全面、详尽地反映原告诉讼请求和事实根据的最基本的诉讼文件,也是法院审查起诉和审判的重要依据,同时也是对方当事人即被告进行答辩的参照。起诉必须同时具备实质要件和形式要件,这些要件主要表现在起诉状中。《民事诉讼法》有关起诉状的规定集中表现在第108条和第110条,即起诉的条件和起诉状应当载明的事项。这些规定可谓言简意赅,但推敲起来,笔者认为个中疑问层出,而且存在以下漏洞与缺陷:
1、原告必须是与本案有直接利害关系吗?在我国的民事诉讼中,遗嘱执行人、财产管理人等虽然不是由其直接享有民事权益,但是按照法律的规定,其有权对这种民事权益进行保护,可以对之加以管理或支配,当这种民事权益遭受侵害或与人发生争执时,他们请求司法保护的依据何在呢?《联邦规则》第17条规定当事人适格,就是提出诉讼的人是真正具有利害关系的当事人的名义提起。所谓真正有利害关系的当事人就是对所提出的诉讼具有实体法律上的利害关系的人。这点规定同我国的相关规定是相似的,即都要求原告必须与本案有直接的利害关系。但是《联邦规则》第17条还规定了哪些人能够以自己的名义为他人的利益提出诉讼。“遗嘱执行人、遗产管理人、监护人、受托保管人、明示信托的受托人,为他人利益订立合同或以自己的名义为他人利益订立合同的当事人,或者经法律授权的当事人,可以为未参加诉讼的当事人的利益以自己的名义起诉。”我国司法实践中存在着这些非真正利害关系的当事人的起诉行为,却没有像美国民诉法这样的明确的规定,不能不说是在立法上的一个疏漏。
此外,值得关注的另一个问题就是有关公益诉讼的问题。所谓的公益诉讼是指特定的国家机关、组织以及个人,根据法律的授权,对违反法律法规,侵犯国家利益、社会利益或不特定多数人的利益的行为,向法院提起诉讼,由法院依法追究其法律责任的活动。公益诉讼主要是伴随着环境污染问题诉讼、集团诉讼等现代型诉讼的出现而产生。这些得到法律授权的特定的国家机关和组织、个人提起公益诉讼后,在民事诉讼中处于何种地位呢?是否是案件的当事人呢?美国对此问题采取了扩大当事人适格的办法 ,从40年代以来美国法律规定,提起诉讼的人不一定受法律上的权利义务影响,只要是具有事实上的利害关系(但应是超过一般的关心的性质)的人,也具有当事人适格。③ 可见,美国民诉法对提起公益诉讼的主体是赋予其当事人资格的,笔者以为我国民诉法对这一实实在在的问题也不应该回避和犹豫,赋予特殊主体以特殊的当事人的身份是实践的要求。
基于以上分析,笔者建议在修改我国的民事诉讼时,对原告的资格应以原则性规定与特殊性规定相结合的方式,将一般的当事人与特殊的当事人都包容在内。因为原告作为民事诉讼的发起人,对其资格的法律规定为避免滥诉局面的出现而不可规定的过于宽泛,但是也不能太保守,致使许多可以提起诉讼的人被拒之于法律的大门之外,致使他们的利益受到侵害而无求助之地,有损社会公正和社会稳定。
2、虚列共同被告进行恶意诉讼的问题。由于我国民事诉讼基本的管辖原则是“原告就被告”,所以在有共同被告的诉讼中,决定管辖法院的往往是其中一个被告,故实务中有原告就通过虚列被告的方式来争取有利于己的管辖法院,使本来没有管辖权的法院获得了管辖权。④对此种恶意诉讼我们可以通过加强对起诉证据的审查来制止。但是笔者以为这样会增加原告起诉证据的负担,所以我们可以另辟蹊径。既然存在着有些原告虚列共同被告争夺有利于己的管辖法院的问题,那么我们不妨要求原告对其意愿的法院拥有管辖权进行说明,只要其意愿的法院拥有管辖权具有法律根据,该法院便受理该案件。此种主张主要是借鉴了《联邦规则》第8条第1款的规定,即:提出救济请求的诉答文书均应包括“简明地陈述该法院管辖权的依据,但法院已经具有管辖权并且该请求不需要新的管辖权依据支持的除外。”
3、原告的诉讼请求和所根据的事实与理由空泛,不明确。这是实践中存在的另一大问题。有的原告为了争取在法庭审理中获得有利的主动地位,往往采用“突袭”的诉讼技巧。为了达到此目的,原告往往在起诉中含糊其词,语焉不详,这就给被告答辩带来了困难,被告不能充分的答辩,必然在诉讼中处于不利的地位,这就造成了平等的法律形式掩盖下的实质上的不平等。对此问题,如我们一味要求原告一方将起诉状中的事实、请求及其根据描述得具体明确,显得难度太大。因为这样要求的本身就涉及到“具体明确”的标准问题,即起诉状中的内容达到何种程度才足以使被告清楚明了,才算是“具体明确”呢?笔者认为,对此可采取换位思考的方式来解决,即:我们不妨以被告的认识为标准,只要其认为原告的起诉状中的内容清楚明确了,法律就不再干涉。那么如果被告认为原告起诉状的全部或部分内容不够具体明确,该如何解决呢?对此,我们同样可以在《联邦规则》中找到“治病良药”,即赋予被告请求明确陈述诉答文书内容的申请权。被告在接到起诉状后,如果发现起诉状内容不明确而无法回答时,可以向法院提出请求原告提供明确的陈述书的申请,申请中应当明确提出起诉书中不明确的地方及要求的范围。只要法院经过审查认为该申请合法正当,原告对此申请应该予以回复或答辩;如原告拒不陈述,可参照《联邦规则》的有关规定加以处理,《联邦规则》第12条第5款的规定,申请被准许并且法院发出命令通知之后的10日内或法院规定的其他期限内,如果接受命令的当事人不服从法院命令,则法院可以删掉申请书所针对的诉答文书的内容或作出其认为正当的其他命令。我国新诉答程序可借鉴这一规定来提高原告对起诉状的重视程度,也可在一定程度上减少滥诉现象的出现。而且这也是基于对双方当事人的诉权和诉讼权利平等保护要求而设定的,因为我们不能一方面要求被告答辩,另一方面却不给其明确的答辩对象。
二、有关答辩状
原告起诉后,被告就相应的答辩究竟具有什么法律属性呢?其是被告的权利?被告的义务?还是既是权利又是义务?我国《民事诉讼法》第113条第1款规定:人民法院应当在立案之日其五日内将起诉状副本发送被告,被告在收到三日起十五日内提出答辩状。同时第2款又规定:被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。据此可以看出,被告既可以提出答辩状,亦可以拒绝答辩。于是,我国的通说认为,答辩是被告的一种诉讼权利,被告行使该权利与否对其本身并无不利影响。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在第三十二条规定:“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩,阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”从“应当”一词上看,似已将答辩作为被告的一项诉讼义务,但该规定对此义务的法律后果都无任何规定。“如果没有规定制裁的命令,都就没有任何法律义务。”⑤因为从法理学上讲,义务与制裁是任何一个完整法律规范的必备要素。所以说,答辩在我国并不被视为被告的一项诉讼义务,充其量也不过是一种“不真正义务”。
由于我国将答辩定位为被告的一项诉讼权利,这就造成了司法实践中被告随意“弃权”现象。民事诉讼奉行的就是双方当事人平等对抗、针锋相对,通过原、被告各自的“诉”、“答”明确并固定争议焦点、举证责任等。原告自己的主张暴露在被告面前,而被告放弃答辩的权利,致使在庭审中原告只知“己”不知“彼”,被告一旦反击,原告则毫无准备,无以“应战”。这就从根本上使法律的天平发生倾斜,没有了平等的对抗,居中裁判还能确保吗?
所以,笔者建议将答辩作为被告的一项诉讼义务加以规定,更符合公平、公正和效率的诉讼原则。而一旦答辩作为被告的一种法定义务加以规定,则不答辩即应受到法律的否定性评价。那么被告不答辩到底应当承担什么样的法律后果呢?《联邦规则》第12条将被告在法定期间内向原告送达答辩状规定为被告必须完成的一项诉讼义务,美国民事诉讼奉行的是当事人主义,所以几乎不存在被告不答辩的情况,因而法律没有直接规定被告不答辩应当承担的法律责任,但是我们可以在对美国民诉规则对答辩状的主要内容的规定进行分析后,便可间接得到答案。
《联邦规则》第8条规定了答辩状的主要内容,其主要包括否认和积极抗辩。所谓的否认即是被告对原告所主张的事实的否认,答辩状的主要目的是否认原告在起诉状是所主张的请求。因此,被告在答辩状里除对原告所主张的损害赔偿数额之外,凡是没有否认原告在起诉状里叙述的主张,就视为被告自认。⑥ 据此,在我国的民事诉讼中,如果被告不履行答辩义务,那么原告有权向法院请求作出直接判决,法院经审查,被告无正当理由拒不答辩,可视为被告对原告诉讼请求的直接承认而判决被告败诉,这样做的好处就在于可以使一部分案件解决于审判之前,从而快速解决当事人之间的纠纷,同时减轻法院的工作负担。当然,如果被告在法定期间内未答辩确有客观阻碍,得向法院说明并提供证据证明,同时申请法院驳回原告的直接判决的请求,法院待查证后视情况可作出相应的处理。
答辩状的又一目的是给予被告对原告的请求提供积极防御的机会。所谓的积极抗辩就是指即使原告的主张是真实的,被告也可以以新的事实证明其不承担责任的一种积极的防御方法。例如,原告主张被告违反合同,而被告以新颁布的法律为根据,提出如果履行合同义务就是违反法律的抗辩。所以主张契约的违法性是对违反契约请求的积极抗辩。⑦
基于以上分析,笔者以为新的诉答程序应当作如下规定:如果被告未履行答辩义务而原告也未提出直接判决的申请的,则在法庭审理过程中,被告不得以新的事实来抗辩原告的诉讼请求,如确属存在新的抗辩事实,但被告不能对其不答辩作出合理的解释且无法提供相应证据之时,被告即使提出新的抗辩事实,法院也不予以采纳。被告只能通过判决作出后的其他救济程序如二审、再审来主张其抗辩事实。
这样的做法与有的学者所提出的“答辩失权”制度是有相通之处的,对于答辩失权制度,有人批评道“对被告的要求过于苛刻、严厉”。笔者不以为然,在我国民事诉讼中,被告懈于答辩、马马虎虎、敷衍了事,或者“心怀不轨”故意不答辩以期在庭审中“出奇制胜”等不正常现象普遍存在的情况下,以这样严格的法律规定来约束被告的行为,未尝不是一个好的制约措施。再者,民诉法对原告的起诉同样也有严格的法律规定,所以说法律对原、被告双方仍然是公平的。
我们在规定了答辩为被告的一项诉讼义务之后,我国新诉答程序对答辩的具体内容也应该有相应的规定。因为与起诉状一样,答辩状亦是暴露案件事实,明确争点的重要诉讼文件。原告的起诉状应该具体明确,有理有据,被告的答辩状亦应该观点鲜明,针锋相对。我们可借鉴《联邦规则》第8条第2款的规定对答辩状的要求予以明确化,该款规定,当事人应当以简短明确的措词对对方当事人提出的每一个请求作出抗辩并且自认或否认对于对方当事人的事实主张。同样,如果被告的答辩状未达到法律要求的明确程度,原告也可以向法院提出请求明确陈述内容的申请。对此,我们完全可以直接在新诉答程序中直接吸收,因为这在各国诉讼法中具有共性,不应因国界之限,而抵制对它的引进和吸收。
三、有关诉答文书的修改与补充
原告提交起诉状或被告作出答辩状后,如果原、被告发现新的事实或者发现遗漏了争点,或需要增加新的诉讼请求、追加新的当事人,那么原、被告对其诉答文书可以进行修改与补充吗?这是个很现实的问题,可是我国的诉答程序里有关这点仍是一片空白,这不能不说是我国诉答程序的又一疏漏。
在美国普通法时期的诉答是严格禁止修改诉答文书的,但现在《联邦规则》采用发现程序后,诉答的机制发生了变化。联邦民诉规则第15条规定,当事人随时可以修改和补充诉答文书,并对修改的期间和修改后的追溯效力等作出了明文规定。“他山之石,可以攻玉”,笔者拟借鉴《联邦规则》第15条对我国民诉法中有关诉答文书的修改与补充这一法律空白进行填补。当事人要修改与补充诉答文书,其应该向法院提出申请,法院具有是否准许的裁量决定权。具体可分为对起诉状和对答辩状的修改与补充两类。
对于起诉状,若原告在起诉状送达被告之前提出申请,则法院应予以准许。若在起诉状送达被告之后才提出,法院则要酌情而定。如果原告的申请得到被告的同意,则法院予以准许。反之,则驳回申请。同时,法院在对原告的申请予以准许后,被告亦可提出申请要求合理延长答辩期间,以有充分的时间对修改与补充后的诉状进行答辩。
对于答辩状,因为法律并不要求对其必须进行再答辩,所以说被告要修改与补充答辩状,可以在其送达之前进行,亦可在其送达之后进行。但是对于“送达之后”这个期限,如果一直延伸到临近开庭审理再进行,则明显不利于原告方作准备。所以说可参照美联邦民诉规则规定一定的时间限制,如《联邦规则》第15条第1款规定:如果诉答文书是不允许应答的诉答文书,并且诉讼还没列入审判日程表,则当事人可以在送达后20日内作一次修改。
对诉答文书进行修改后,我们不能不面临着这样一个问题:如果当事人增加新的请求或新的当事人,那么这种修改的效力是否追溯到起诉时呢?答案在于法定时效期间内对方当事人是否接到将提出新的请求的通知。如果没有接到通知,则修改内容不能追溯到起诉时,处理新的请求和新的当事人应适用与原请求和原当事人不同的标准。在第一种情形下,如果新的请求与原来的请求属于同一诉讼原因,或者都是同一交易或事态所产生的应允许修改。(这时实际上是)法律推定对方得到通知,因为修改点与原先的诉讼文件之间有密切的关系。在第二种情形下,上述推定不能适用。新增加的当事人必须在时效期间完成之前得到某种方式的通知并且知道,如果当事人没有差错他本来会被指定为当事人的。总的说来,增加新的当事人受到严格的限制。⑧
《联邦规则》对当事人修改与补充诉答文书的时间规定的过于宽泛,甚至连开庭审理阶段也允许。如《联邦规则》第15条第2款规定,在开庭审理阶段,也允许当事人为使诉答文书与证据相一致而对诉答文书进行修改。笔者认为,我国诉答程序中对诉答文书的修改与补充的期限应该限定在开庭审理之前。在我国推进民事审判方式改革的今天,及时高效、连续集中是庭审改革的一项重要内容。如允许当事人在庭审阶段对诉答文书进行修改与补充,要么会使对方没有应对的准备而存在实质上的不公平,要么就会使诉讼拖延、不连续审理,从而不利于审判方式的改革。所以,在我国民事诉讼还未健全起一套科学完整的诉讼机制之前,对美国诉答程序中的关于诉答文书的修改可以延伸至庭审阶段这一法律规则,不应照搬照抄,而应限定在庭审之前,从而体现出中国特色。
结束语
《联邦规则》中的诉答程序当然也并不是十全十美的,但在我国的民事诉讼的诉答程序如此“贫瘠”的境况下,我们还是有必要借鉴他国的成功经验以补己之短的。笔者在归纳研读美国诉答程序所获启示的基础上,提出了重构我国诉答程序的设想,旨在达到抛砖引玉,并引起法学界同仁对我国诉答程序进行更深入探讨的效果。

注释:
①白绿铉:《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1998年版,第37页。
②白绿铉:《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1998年版,第183—302页。

南京市市容管理条例

江苏省南京市人大


南京市市容管理条例
南京市人大


1997年11月19日南京市第十一届人民代表大会常务委员会第三十四次会议制定 1998年2月11日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第三十三次会议批准

第一章 总则
第一条 为了加强城市市容管理,创造清洁、优美的城市工作、生活环境,促进社会主义物质文明和精神文明建设,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称的市容管理,是指对城市的建筑物(含构筑物、设施,下同)、道路、公共场所、贸易市场、机动车辆、园林绿地、施工场地、广告、霓红灯等容貌的管理。
第三条 本级例适用于本市市区(农村除外)。
第四条 各级人民政府应当加强对城市市容管理工作的领导。城市市容管理工作,实行统一领导、分级负责,专业人员管理与群众管理相结合的原则。
第五条 市人民政府市容行政主管部门(以下简称市市容主管部门)负责全市市容管理工作。区、市容主管部门按照规定的职权负责辖区内的市容管理工作。市、区市容监察机构受同级市容主管部门的委托,市渣土管理机构受市市容主管部门的委托,在委托的范围内依法行使市容执法权

建设、规划、建工、市政公园、园林、房产、环境保护、公安、交通、工商行政、卫生等有关部门应当按照各自的职责,协同搞好市容管理工作。
第六条 各级人民政府应当加强宣传教育,提高公民市容环境意识。
一切单位和个人都应当自觉维护市容环境,遵守本条例,并有权劝阻、举报违反本条例的行为。
第七条 市容主管部门及其执法人员应当忠于职守,文明执法,维护群众利益,遵守执法程序,坚持教育与处罚相结合,做好市容的综合治理工作。
第八条 各级人民政府应当鼓励开展市容管理科学技术研究,推广先进经验,提高市容管理水平。
对在市容管理和科研工作中成绩显著的单位和个人,由市容主管部门或者报请同级人民政府给予表彰和奖励。

第二章 建筑物容貌管理
第九条 新建、改建的建筑物,应当符合国家规定的城市容貌标准。
第十条 现有的建筑物应当保持外形完成。临街破残的建筑物应当及时整修,符合街景要求。利用临街非永久性建筑破墙开店的,必须征得市容主管部门同意后,按照有关规定办理审批手续。
第十一条 临街建筑物外墙应当保持整洁。墙面污染的,应当及时清洗、粉刷、油饰。主次干道两侧大型公共建筑物,应当逐步设置并使用亮化设施。
第十二条 屋顶和主干道两侧建筑物的阳台外侧,不得搭置建筑物,堆放、吊挂物品影响市容。
主次干道两侧住宅,需要封闭阳台的,应当按照统一的设计样式封闭。

第三章 道路、公共场所和机动车辆容貌管理
第十三条 道路(含人行道、车行道、隔离带,下同)应当保持平整、完好。路面出现坑凹、破裂、隆起、溢水、塌陷和污染等情况,管理单位应当在限期内修复和清理。
第十四条 道路上设置的井盖等设施应当保持完好。井盖出现丢失、破损、移位的,管理单位应当及时补齐、维修、复位。
第十五条 道路两侧和公共场地不得堆放物料、搭建建筑物。因特殊需要在道路两侧和公共场地临时堆放物料、搭建非永久性建筑物的,必须征得市容部门同意后,按照有关规定办理审批手续。
不得在市人民政府禁止的地段和时间内摆摊设点。主次干道及其临街空地,不得晾晒衣物。
第十六条 主次干道两则的围墙应当美观、透景。可以选用栅栏或者绿篱、花坛、草坪等作为分界。
第十七条 道路两侧、公共场地的树土、草坪、绿篱、绿岛、雕塑、花台、水池等,应当保持整洁。出现损毁、缺失、污染的,管理单位应当及时修复、整饰、清理。
第十八条 交通场站、信号装置、路牌标志、隔离栏栅、电力杆线、邮政电信等设施,应当保持整洁、完好,位置适当,出现破损、锈蚀、脱落、移位的,管理单位应当及时维修、整饰。
第十九条 道路、临街空地的各种施工作业,应当围护现场,设置警示标志,及时清理场地。
第二十条 机场、车站、港口、码头、影剧院、歌舞厅、体育场馆、公园景点、贸易市场等公共场所,应当保持容貌整洁。管理单位负责维护公共场所的容貌整洁、美观。
第二十一条 在市区运行的交通运输工具,应当保持容貌整洁。货运车辆应当规范装载,避免泄漏、遗撒。
不得在道路和临街空地清洗机动车辆。在市区设置机动车辆清洗站(点)的,应当征得市市容主管部门同意后,按照有关规定办理审批手续。

第四章 建设工程施工场地容貌和工程渣土处置管理
第二十二条 建筑工程施工现场应当设置不低于2米的围墙;材料、机具应当推放整齐;施工污水、泥浆不得漫溢场外;工程渣土应当及时清运。工地出口处应当设置专项设施冲洗车辆,防止带泥行驶。停工场地应当及时整理并作必要的覆盖。工程竣工后,应当拆除临时设施,及时清?
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第二十三条 回填工程基坑、洼地等需要受纳渣土的,受纳单位应当到市渣土管理机构申报登记,市渣土管理机构会同有关单位统一调剂。
第二十四条 各类工程弃置渣土的,建设单位应当在工程开工前,到市渣土管理机构申办弃置手续,并按照国家有关规定缴纳处置费。
第二十五条 单位或者个人装饰、修缮房屋弃置的渣土,不得与生活垃圾混放,应当袋装堆放到指定地点,并按照规定缴纳处置费。有关单位应当及时清运。
第二十六条 运输渣土必须经市市容主管部门批准。运输渣土的车辆必须按照规定的时间、路线行驶,到指定场地弃置渣土。
第二十七条 渣土弃置场地由市市容主管部门批准设置。未经批准,不得擅自设置渣土弃置场地。

第五章 广告、霓虹灯容貌管理
第二十八条 城市中设置的户外广告、霓虹灯、电子显示牌、标语牌、灯箱、画廊、厨窗等设施(以下统称广告、霓虹灯),应当位置设置适当,布置形式与街景协调,保持完好、整洁、美观。破损、陈旧、污秽的,应当及时维修、油饰、更换、出新或拆除。
第二十九条 不得擅自跨越道路或者利用行道树、电线杆等道路附着物以及在建筑物上挂设横幅、条幅、布幔、灯箱、店招店牌等宣传品。需要挂设的,必须经市容主管部门批准,按照有关规定办理手续。经批准挂设的,应当保持完好整洁。期限届满必须自行清除。
第三十条 大型户外广告的设置(含利用自身载体设置的),必须征得市市容主管部门同意后,按照有关规定办理审批手续。
第三十一条 严禁在建筑物、公共设施以及树木上涂写、刻画、随意张贴。

第六章 罚则
第三十二条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由市容主管部门责令其纠正违法行为、采取补救措施,可以给予警告,并可以按照下列规定处以罚款。
(一)屋顶、主干道两侧建筑物的阳台外侧搭置建筑物,堆放、吊挂物品影响市容,拒不改正的,对单位处以二十元以上二百元以下罚款;对个人处以十元以上二十元以下罚款;
(二)擅自在道路两侧及公共场地堆放物料的,处以一千元以下罚款;
(三)擅自在道路两侧和公共场地搭建建筑物影响市容的,按工程造价的百分之三至百分之十五处以罚款;
(四)违反有关规定,擅自在道路两侧和公共场地摆摊设点影响市容,经教育拒不改正的,处以十元以上二百元以下罚款。情节严重的,可以暂扣经营的物品;
(五)货运车辆沿途撒漏的,按照污染面积每平方米处以十元以下罚款,但最多不得超过一万元;
(六)临街工地不设置护栏或者不作遮挡、施工污水漫溢场外、停工场地不及时整理并作必要覆盖或者竣工后不及时清理和平整场地,影响市容的,处以二百元以上二千元以下罚款;
(七)未经同意设置户外广告、霓虹灯,或者广告规定期限届满未拆除,影响市容的,责令其限期拆除。逾期不拆除的,对单位处以三千元以下罚款,对个人处以二百元以下罚款;
(八)在建筑物、公共设施以及树木上涂写、刻画、随意张贴的,处以二百元以下罚款。
由区市容主管部门处以罚款,款额超出一千元的,报市市容主管部门批准。
第三十三条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由市市容主管部门责令其纠正违法行为,采取补救措施,可以给予警告,并可以按照下列规定处以罚款;
(一)在市区运行的机动车辆车容明显不洁影响市容的,处以五十元以下罚款;
(二)在道路和临街空地清洗、修理机动车辆污染路面的,按照污染面积每平方米处以五元以上十元以下罚款;
(三)擅自设置弃置场地受纳渣土的,处以三千元以上一万元以下罚款;
(四)随意弃置渣土或者未按照指定地点弃置渣土的,每货车处以五千元以下罚款;
(五)未经批准运输渣土的,每货车处以五百元以下罚款。
第三十四条 对违反本条例规定,擅自或者未按要求设置的广告、霓虹灯、宣传品,擅自或者未按要求在道路、临街空地以及屋顶、阳台外侧放置物品,严重影响市容未能自行清除或者权属不明难以自行清除的,市容主管部门可以强制清除。
第三十五条 侮辱、殴打市容管理人员或者阻挠其执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者提起行政诉讼。逾期不申请复议、不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十七条 市容管理工作人员违反本条例规定,滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;造成经济损失的,应当依法赔偿;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附则
第三十八条 县属建制镇参照本条例执行。
第三十九条 本条例自1998年5月1日起施行。1994年2月18日市人民政府颁发的《南京市市容管理规定》、《南京市市容和环境卫生管理处罚办法》同时废止。



1998年2月11日