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调整规划冲突的行政法理/王贵松

时间:2024-07-04 14:59:35 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9861
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摘要: 行政规划之间的冲突在所难免。为了确保规划的体系性和合理性,有必要对其冲突进行调整。在调整上位规划与下位规划之间的垂直冲突时,应遵循整合原则和逆流原则。如此,方能保证行政规划之间的协调统一,保证下级机关在宪法上的自主性地位。在同位规划之间发生水平冲突时,则应在法定空间内按照协商原则予以调整。如此,方能实现行政机关之间宪法上的平等地位与相互忠诚、合作的义务。
关键词: 行政规划 规划冲突 整合原则— 逆流原则 合法原则 协商原则



一、引言:行政规划法之宪法思考的必要

行政规划或行政计划,[1]在现代国家行政管理中举足轻重,具有整合、优化、引导等多种功能,其制定权亦有“第二立法权”或“第四种权力”之称。[2]行政规划广泛应用于各个领域,逐渐形成了所谓的“计划国家”,依法律行政甚至为依规划行政所取代。行政规划对宪法构成了一系列的挑战,对议会主权的权威、对人民自由的保障、对行政机关相互之间关系、行政机关与其他机关之间关系的协调、对国家权力纵向关系中自治与集权的协调等均提出了新的课题。如何回应这种挑战,如何协调行政规划与宪法之间的关系,如何将宪法的理念落实在规划行政之中,是亟待现代行政法学乃至宪法学深入研究的重要课题之一。

本文的研究是我对行政规划法进行宪法思考的一个开始。行政规划具有综合调整功能,理应在内容上确保自身的合法性和科学性。而行政规划之间的协调一致就是其重要要求之一。本文研究行政规划之间的冲突,是为了解决、消除冲突;而如何调整行政规划的冲突,虽然我国目前主要依靠政治的手段,但其根本是一个宪法问题,涉及不同国家机关宪法地位的保障和相互关系的调整原理。解决行政规划之间的冲突,确保行政规划体系的统一性与合理性,这或许比解决行政规划实施过程中的权利救济更为重要,因为体系和谐的规划堪称“源头活水”。

二、行政规划冲突及其缘起

行政规划林林总总,不一而足。从中央到地方、从政府到政府职能部门,几乎无一不制定规划。规划如此之多,不发生冲突,那简直是一个奇迹。那么,何为行政规划的冲突、又为何会发生行政规划的冲突呢?

(一)规划冲突及其类型

所谓行政规划的冲突,亦可简称为规划冲突,是指在行政规划的体系中,不同的行政规划就同一事项的强制性内容作出了矛盾的规定,以致无论实施哪一个规划都将导致另一规划无法实施的情形。例如,《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》(2006~2010年)中规定,单位国内生产总值能源消耗降低20%左右。但考察全国各省的“十一五规划”发现,至少12个省所规定的指标均低于20%,只有4个省高于这一标准,平均起来也无法完成全国的指标。[3]这就是一个典型的规划冲突。

规划冲突可以有不同的类型,从规划之间的效力层次来看,可分为上位规划与下位规划之间的垂直冲突和同位规划之间的水平冲突。根据规划本身的效力层次,可将行政规划分为上位规划与下位规划。上位规划与下位规划大致可以根据下面两个标准加以判断:其一,制定规划的行政机关的法律地位。在同一领域内,上级行政机关所制定的规划为上位规划。其二,规划本身的综合性程度。在同一领域内,具有相同法律地位的行政机关制定不同的规划,综合性程度高的规划为上位规划。[4]行政规划有上下之分,相应地,规划冲突就有上位规划与下位规划之间的垂直冲突,即上位规划与下位规划在同一事项的强制性内容上作出了不同的规定。一般而言,下位规划应根据上位规划来制定,但实践中却未必能和谐一致。例如,城市总体规划与其详细规划、专门规划之间发生的冲突即属于这一类型。而所谓水平冲突,是指同位规划之间就同一事项的强制性内容作出矛盾的设计而发生的冲突。同位规划的判断标准一般要看规划的制定主体的地位,如果制定机关的法律地位相同,则可能为同位规划。其次,要看规划本身的综合性程度。同一机关制定的综合性程度高的规划也是专门性规划的上位规划。综合性、具体化的程度相当的规划,就属于同位规划。例如,开发规划与土地利用规划、环境保护规划之间可能就某土地的使用发生冲突,土地利用规划可能与文物保护规划发生冲突,等等。

(二)发生规划冲突的原因

规划本是人类运用自身的理性对未来进行设计的结果,为什么这种理性的结果还会发生冲突呢?毋庸置疑,人类的理性本身是有限的,运用有限的理性去设计无限复杂变动不居的未来,这本身就是一件难乎其难的事情。

第一,行政规划的长期性与现实的变动性之间存在着矛盾。行政机关制定行政规划一般旨在对未来作出规划,一般需经较长的期限方能实现。但是,囿于行政机关收集信息的局限性、预测的有限性,行政规划不见得能很好地与现实的发展相契合。如此,为了保证行政规划的实效性,行政规划将不得不作出修改、甚至终止实施。“修改规划,与其说是其病理现象,不如说是其生理现象。”[5]原本作为其他规划制定依据之一的行政规划发生了变更,其他规划将不免与其发生冲突。有的规划长期不作变动,可能落后于现实的发展。如果继续按照该规划实施,就很可能与其他根据现实发展而制定的新规划相冲突。[6]

第二,行政规划的综合性与行政机关的专门性之间存在着矛盾。行政规划多系政府职能部门甚至整个政府的未来蓝图,其内容常具有综合性,其执行手段也具有多样性。而行政机关由于技术性的发展和分工的细化,专门化的现象也较为明显。但事务的存在并非根据行政机关的分工而分门别类,而是按照其自身的发展需要与其他事务纠缠在一起。行政机关在制定规划时要想系统地调整该事项的关系,就很难不牵扯其他机关的权限,就很难不与其他机关发生冲突。如果彼此缺乏沟通或者各不相让,自然要导致行政规划之间的冲突。这种常见的冲突有旅游规划(旅游部门编制)与土地利用规划(国土部门编制)之间的冲突等。

第三,行政规划的多重性与事项的特定性之间存在着矛盾。在同一地域、同一事项等之上,可能会存在着多重行政规划。不同的行政机关对同一个事项都可能具有管辖权,因其规划目标不同、标准不一,就会导致不同的行政规划在同一地域的竞合和冲突。中央与地方很难作成统一的行政规划,不同类型的规划也不大可能合一化。常见的冲突有国民经济和社会发展规划、土地利用规划与城市规划之间的冲突等。

第四,行政规划的长期性与政府绩效评估的短期性之间存在着矛盾。行政规划的制定旨在规划较长时期内的安排,其效果也需逐渐展现,而很难如同行政处理行为一般立即实现。但绩效评估一般较短,以一届政府的期限算也就是五年时间。如果行政规划“千城一面”照搬照抄,那么所谓规划冲突则难以存在。但现实中,追求特色、“造福一方”是为官一任者的普遍心态。这种人为因素也在一定程度上加剧了规划冲突。

(三)规划冲突的特殊性

应该说,规划冲突与法律冲突是不同的。德国行政法学家福斯特霍夫(E.Forsthoff)曾指出两者之间的差别:法律规范之间是一致还是矛盾的,可由解释的方法来确定。而规划冲突则并不适合于解释的方法,是否冲突只有在执行的阶段才能确定。法律规范冲突时,只能在否定冲突或肯定下位规范无效这两者之间选择其一。而规划冲突则并非如此,例如,规划在这一点或那一点上与上位规划没有调和或没有很好的调和,或者可以并且也值得为进一步整合而努力,各种见解均有可能。[7]另外,规划的周期长短不一,适应新形势的行政规划应该在规划冲突中享有更高的正当性,而不是说下位规划就必须适应上位规划。不符合现实的行政规划,不论是上位规划还是下位规划,均应作出一定的调整。这也是规划冲突与法律冲突的一点差别。法律冲突中以合法性为最高标准,不合法的法规范即使有较高的正当性一般也不能予以承认,而应通过正常的立法程序加以解决。但规划冲突则不能拘泥于此,毕竟规划是面向未来发生效力的,符合现实发展的规划才能发挥其实效性。当然,规划冲突的解决虽然主要是协调的问题,但有时也还是存在着某一规划处于优位的情形,例如上位规划中的强制性标准即不得违反。

三、调整行政规划垂直冲突的原则与机制

解决规划冲突是确保行政规划体系融贯性的需要。下面就按照垂直和水平冲突的两大类型来讨论行政规划冲突如何调整的问题。

(一)调整规划垂直冲突的原则

法律的层级冲突一般根据“上位法优于下位法”的规则来解决。但行政规划之间的垂直冲突却较此更为复杂,并不能完全遵循这一规则而调整。如何调整垂直冲突,不仅与规划的性质有关,更关涉中央与地方、上级与下级之间的关系。垂直冲突大致应按照下面两个原则进行协调。

1.整合原则

所谓整合原则,就是指上位规划指导下位规划的制定,上位规划统辖下位规划,下位规划不得违反上位规划。一般而言,上位规划对下位规划具有拘束力,下位规划应符合上位规划的设计,如此才能发挥上位规划的调控功能。例如,《城乡规划法》第5条规定,“城市总体规划、镇总体规划以及乡规划和村庄规划的编制,应当依据国民经济和社会发展规划”。《国务院关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》(国发〔2005〕33 号)第二点规定,“总体规划是国民经济和社会发展的战略性、纲领性、综合性规划,是编制本级和下级专项规划、区域规划以及制定有关政策和年度规划的依据,其他规划要符合总体规划的要求”。第七点规定,“规划衔接要遵循专项规划和区域规划服从本级和上级总体规划,下级政府规划服从上级政府规划……的原则”。“依据”、“符合”和“服从”的措辞均表明,上位规划是下位规划的依据与基础,下位规划是上位规划的执行与延伸,下位规划不得违反上位规划。相应地,上位规划作出了变更调整,下位规划也应该根据上位规划作出相应的变更调整。但这一义务在我国有关规划的法律中并未作出明确规定,而只是在国务院的文件中有所说明。[8]

那么,上位规划对下位规划的拘束力来源于何处呢?其一,来源于法律的规定。例如,《城乡规划法》第20条规定,“城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求,组织编制城市的控制性详细规划”。《城市规划编制办法》更加明确地要求,编制城市总体规划,应当以全国城镇体系规划、省域城镇体系规划以及其它上层次法定规划为依据;编制城市近期建设规划,应当依据已经依法批准的城市总体规划;编制城市分区规划,应当依据已经依法批准的城市总体规划;编制城市控制性详细规划,应当依据已经依法批准的城市总体规划或分区规划。[9]《城乡规划法》第48条第1款还规定,“控制性详细规划修改涉及城市总体规划、镇总体规划的强制性内容的,应当先修改总体规划”。这也明确表明了上位规划的效力等级。第二,来源于上位规划制定者的行政法律地位。按照宪法和地方组织法的规定,国务院统一领导地方各级国家行政机关的工作,[10]县级以上人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作。[11]
论无权处分

摘 要:无权处分制度是《合同法》颁布以来倍受争议的一项制度。其之所以倍受争议,原因之一在于我国民事立法体系的不完善,但更多是由于无权处分的内涵界定模糊以及无权处分所引起的法律关系复杂所导致。作者在本文中对无权处分的内涵作了明确的界定,然后从现代民法保护交易安全的基本精神出发,深入阐述了无权处分的效力以及无权处分善意取得制度的竞合及适用。
关键词: 无权处分 债权形式主义 善意取得

我国《合同法》第51条被认为是关于无权处分制度的规定。有学者根据这一规定抽象出无权处分的定义:所谓无权处分行为,是指无权处分人处分他人财产,并与第三人订立转让财产的合同。(1)该定义是否确切,以及极其复杂并被称为“法学上之精灵(2)”的无权处分的真正内涵是什么,是本文首先要解决的问题。
一、无权处分的内涵的界定
“无权处分”一词的中心是“处分”,“无权”只是相对于“有权”而言,作为修饰补充之用。“处分”是民法学上的概念,在现代民法理论中其语义有最广义、广义、狭义之别。最广义的处分,包括事实上之处分和法律上之处分。所谓事实上之处分,是指将某物加以物质上的变形、改造或损毁的行为,如拆除建筑物、将铁矿石炼成铁等。法律上之处分,是指按照人的意愿,通过某种法律行为对财产进行处理。广义上的处分仅指法律上之处分,可分为负担行为和处分行为。负担行为又称债权行为,是指发生债权上给付义务效果的法律行为,一般表现为单独行为或契约。处分行为是指直接使权利发生得失变更的法律行为,含物权行为和准物权行为两种。狭义的无权处分,仅指处分行为。“无权处分”一词中“处分”之含义,不可一概而论,应当依据法律体系的不同加以具体分析。
民法法典化之前的法律以罗马法最为典型,其对后世之立法影响也最大。在罗马法时代,法律还没有抽象出法律行为的概念,更无物权行为与债权行为相分离的理论。虽然有实际意义上的无权处分于民事交往中存在,但是罗马法奉行“任何人不得以大于其所有权的权利转给其它人(3)”的原则,即使有无权处分发生,所有权人可以基于所有权直接要求包括善意第三人在内的第三人返还其财产。所以罗马法中无权处分的内涵和法律关系都非常简单,完全以保护所有权人为中心,并不属于现代的无权处分的范畴。
自从德国学者发明了法律行为概念并创制了物权行为理论之后,无权处分的内涵就变得复杂了。不同的立法及理论模式下无权处分的内涵不尽相同。
(一)物权形式主义的物权变动模式下,无权处分的内涵
物权行为理论由德国学者萨维尼于19世纪创立。他以为:以履行买卖合同或其它所有权转移为目的的合同的支付,并不仅仅是一个纯粹的履行行为,而是一个特别的导致所有权转移的“物的”契约。在这种观点下,法律行为被区分为负担行为和处分行为。负担行为只引起当事人间债权债务法律关系,处分行为得以直接引起物权变动之效果。既然二者法律效果有不同,故其生效要件亦有差异:为负担行为之人不必有处分权,但为处分行为对于处分之标的物,则须有处分权,而处分权原则上属于标的物所有人。
《德国民法典》的起草者吸纳了萨氏的物权行为理论作为民法基本原则,使德国成为以物权形式主义为物权变动模式的代表。处分行为成为被民法典所采用的专门术语。依德国判例学者的一致见解,《德国民法典》第185条之规定:“(1)非权利人对标的物所为的处分,经权利人事先允许者,也为有效。(2)前项处分如经权利人事后追认,或因处分人取得处分标的物时,或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限制责任时,为有效”中所称的无权利人之处分行为,系指“处分行为”而言,负担行为不包括在内。(4)我国 台湾地区民法典继受了《德国民法典》有产关物权变动模式的规定,经由王泽鉴先生多次“拔乱反正”(5),台湾地区学者对“无权处分”中所称之处分应理解为“处分行为”已无异议。
所以,在物权形式主义物权变动模式下,无权处分的内涵为标的物根据无权处分人与第三人签订的转让合同而发生的物权变动行为。
(二)债权意思主义物权变动模式下,无权处分的内涵
债权意思主义物权变动模式,是指除了当事人的债权意思之外,物权变动无需其它要件的物权变动模式。这种模式下不存在物权行为与债权行为相区别的理论,立法及理论均认为“一个法律行为,除非有特别情形,即可发生债权与物权变动之双重效果。”也就是说,无权处分人的债权行为使其负担了交付标的物和转移标的物所有权的双重义务。转移标的物所有权成了当事人履行合同义务的必然结果,因而物权变动之效力与其债权基础是密不可分的。《法国民法典》是采用债权意思主义物权变动模式的代表,该法典第711条、第938条、第1583第以及第1703第都是债权意思主义的具体体现。《日本民法典》在物权变动模式选择上与《法国民法典》近似,其第176第规定“物权的设定和转移,只因当事人的意思表示而发生效力。”虽然学者对“意思表示”之含义有一定争议,但大都按照法国进行债权意思主义解释。由于物权变动法律效果的发生系于当事人债权意思,因此,就物权变动而言,与“处分行为”意义相当的,就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。即当事人之间的合同本身构成无权处分。
(三)我国法律体系中无权处分的内涵
我国《合同法》没有对无权处分的内涵作出规定,同时由于我国民事立法体系的不完整,导致学界和实务界对这一问题激烈讨论却难以达成一致见解。
笔者认为,物权变动模式决定着无权处分的内涵,界定我国法律体系中无权处分的内涵首先应确立我国的物权变动模式。有学者认为我国立法“已经接受了物权变动的原因与结果相区别的原则”,应区分负担行为与处分行为来理解合同法第51条。(6)也有学者认为我国立法不曾区分负担行为与处分行为,在将来物权立法中应采取债权意思主义模式。(7)王轶博士以以往法律的规定和司法审判实践为考察切入点,从可行性和必要性两方面进行论证,证明无论从现实还是从法律传统来讲,我们应当选择债权形式主义的物权变动模式。(8)笔者亦持以债权形式主义为我国物权变动模式的观点。
债权形式主义是一种意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式,在原则上要求以登记行为或交付行为作为标的物所有权转移的表征,但并不承认所谓的物权合意的存在,认为债权合同就是所有权转移的内在动力和根本原因。这种物权变动模式以《奥地利民法典》为代表。由于不承认有独立于债权合同的物权行为的存在,因而在解释论上,对“无权处分”的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同。即无权处分的内涵是指以物权变动为目的所订立的债权合同。本文开篇所引用的定义,认为无权处分包含两方面因素,“一是行为人处分财产的行为,二是行为人处分财产的行为而使行为人与第三人订立的合同”,(9)因此与本文所界定的无权处分的内涵不完全相符。
既然已经确认我国应当选择债权形式主义为物权变动模式,并对该模式下无权处分的内涵作了明确的界定,本文下面的论述都将在债权形式主义物权变动模式下展开。
二、无权处分的外延——《合同法》第51条的适用范围
什么情况下可适用《合同法》第51条,法律没有明文规定,学界也认识不一。有人认为无权处分至少包括四种情况:“其一,不享有所有权的人处分他人财产;其二,非法占有他人财产并对该财产予以处分;其三,共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产;其四,所有权受到法律限制,所有人仍非法处分该财产。(10)也有学者认为,共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产不属于无权处分。(11)
笔者认为,要对共有人未经其他共有人同意而擅自处分共有财产的行为定性,首先应注意区分无权处分和无权代理。共有人擅自以其他共有人或全体共有人的名义处分共有物的,属无权代理行为,并应根据买受人的状况判断是否成立表见代理,在法律适用上按《合同法》第48条、第49条的规定处理。若共有人擅自以自己的名义处分共有物,则应定性为无权处分。
主张共有人未经其他共有人同意擅自处分共有物不属于无权处分的学者没有对其观点进行具体论证,笔者无法找到依据。但这种观点至少有以下二个方面的不足。
第一、共有是两个或两个以上的人对同一财产享有所有权,有共同共有和按份共有之分。按份共有是共有人按一定份额享有所有权,每个共有人有权处分自己的份额,无权处分他人的份额。共同共有是共有人共同享有财产所有权,包括处分权能。按份共有人处分了他人的份额,共同共有人没有进行共同处分,如果不是无权处分,自然就是有权处分,其处分权从何而来呢?
第二、主张擅自处分共有物不属于无权处分的学者认为:“合同法草案第三稿,曾经将未得其他共有人同意而出卖共有物与无权处分一并规定,而其后的草案将其删去,说明立法者思想有所修正,认为共有人未得其他共有人同意而处分共有物,不属于无权处分。”(12)这一说法极不具说服力。如果说合同法草案第三稿将擅自处分共有物和无权处分一并规定,恰好可说明立法者认为二者性质不同,就像《合同法》第48条规定的无权代理和第49条规定的表见代理一样,分别调整两个相似但不相同的法律关系。颁布实施的《合同法》将草案中有关未经其他共有人同意擅自处分共有物的内容删除,也可认为立法者思想有所修正,承认无权处分中包括擅自处分共有物的情形且不再分别规定,以使《合同法》因不作重复规定而更显简洁。所以,仅以草案的被修改不足以说明擅自以自己名义处分共有物不属于无权处分。
三、我国民法上无权处分的效力
我国《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”学者根据自己对该条之理解,提出各种不同观点。目前流行的有如下几种:无效说、有效说、效力待定说,这些学说都不无道理,但又都存在一定缺陷。下面对这三种观点进行评说:
(一)关于无效说
无效说目前只有少数学者主张,属于少数说。该说认为:“《合同法》第51条并非关于无权处分效力的一般规定,而是无权处分行为为无效行为的例外。(13)主张无权处分行为应为无效行为的理由有三:一是从比较法角度考察,《法国民法典》确认买卖他人之物的合同无效,我国法律就无权处分的效力应作同样解释;二是从历史角度考察,1988年最高人民法院发布的《关于惯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见=中有关于无权处分行为无效的规定,《合同法》第51条的规定只是作为该解释的例外;三是从体系解释来看,《合同法》第132条第1款明文规定,“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或出卖人有权处分,”该条属于合同法上的强制性规定,依据《合同法》第52条第5项规定,“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效,因此,出卖他人之物的买卖合同为无效合同。
对于少数说得以论证自身存在的第一个理由,笔者认为有两个方面的不足。其一是《法国民法典》中有关无权处分无效的规定,在民法典颁布后不久就有学者指出其局限性,这一局限性随社会发展日益明显,以至于近年来,法国学者力图将无权处分解释为相对无效。(14)其二是我国民事立法背景和法国有很大程度的差异,特别是选择了不同的物权变动模式,简单地将他国法律移植到我国是不可靠、不负责任的做法。
对于第二个理由,笔者认为最高人民法院于1988年颁布的是司法解释, 而《合同法》是法律,在效力等级上法律高于司法解释,只有司法解释为法律的例外和补充,而不可能法律为司法解释的例外。因此《合同法》第51条的规定是重新对无权处分效力作出规定而不是对原规定的例外。最高人民法院1988年所发布的司法解释有其特定的社会经济背景,对于今天的社会主义市场经济体制下的合同已不再适用。
对于认为《合同法》第132条第1款属于合同法上强制规定的观点,王轶博士曾从实质和形式两方面进行批判。“从实质上看,强制属于私法自治的例外和补充。尽管自由是市场经济的圣经,保持对市场的适度干预也必不可少……’适度干预’在这里就是’最低限度干预’的同义语。因此在市场经济体制下,惟有关涉到国家利益和社会公共利益的情形,才有国家干预的必要。……在买卖合同中,有关出卖人资格的要求,仅直接关涉特定当事人之间的利益,于对社会公共利益、国家利益并无大碍,因而无国家干预的必要。”(15)“从形式上看,强制规范必然是法律上的裁判规范能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据,它应对当事人之间的利益关系作出安排。但考量《合同法》第132条第1款,它并未对当事人之间的利益关系作出安排,根本就不是裁判规范。因而《合同法》第132条第1款并非属于合同法上的强制性规范,而是属于合同法中的倡导性规范。”(16)对于“违反法律、行政法规的强制性规范”的合同无效,其中对于这些强制性规范的界定上,应排除“效力评价规则”,否则,将导致重复评价,致整个民法体系于混乱之中,从而否定效力待定行为、可变更可撤销行为的存在。《合同法》第132条第1款是合同法上的效力评价规则,不应包含于《合同法》第52条的“强制性规范”的外延之中。
(二)关于有效说
有效说是建立在物权行为理论基础之上的学说,主张有效说的学者均认为应在立法中引进物权行为与债权行为相分离的理论。这是该学说最大的缺陷。我国应当以债权形式主义而非物权形式主义作为物权变动模式,在前文已述及,在此不再论述。
还应当看到,有效说没有区分第三人是善意还是恶意而一概认为合同有效,这对原权利人的利益保障相当不利。第三人为恶意、特别是与无权处分人有通谋的情况下,第三人有过错。这种情况下认为合同有效,极有可能对原权利人的利益造成损害,妨碍所有权人正常享有和行使所有权。在第三人有过错的情况下仍牺牲原权利人的利益而维护第三人的利益,明显违背了民法的公平公正原则。而且第三人为恶意的情况下不用承担不利益后果,有鼓励第三人与无权处分人为交易行为之嫌疑,更有违民事法律中的帝王条款??诚实信用原则,在一定程度上会妨碍正常交易秩序。
(三)关于效力待定说
持效力待定说的学者认为:依《合同法》第51条规定,无权处分在权利人追认或者处分人事后取得处分权时,合同有效;反之,权利人不追认并且处分人事后也没有取得处分权的,合同无效;在确定合同有效与无效之前,合同效力待定。“这里所说的无效,不是处分行为无效,而是无权处分合同无效。”(17)
首先,效力待定说的解释在某种程度上是违反了体系的解释。《合同法》第132条、第135条以第150条等规定,确定了出卖人对有处分权的担保义务和交付标的物并转移标的物所有权的义务。若将《合同法》第51条理解为自始无效,则权利人不予追认或无权处分人未能取得处分权将导致合同自始无效,该结果势必损及《合同法》上述条款之规范目的,构成体系违反。
其次,效力待定说没有区分善意第三人和恶意第三人,认定在权利人拒绝追认并且无权处分人没有取得处分权的情况下无权处分合同一概无效。导致不能妥善地权衡“静的安全”与“动的安全”两种法律价值,在法律解释原则上有失均衡,也导致对善意第三人利益的保护不足,亦使适用善意取得制度时第三人形式上之权利来源无法解决。
(四)笔者对无权处分效力之见解
1、设例及无权处分法律关系当事人角色法律定位。
在此不妨设定以无权处分中最典型的买卖合同为例。甲因出国旅游而将自己的一台电脑委托乙保管,乙未经甲许可,将该电脑卖给了丙,并实施了交付行为,因此发生无权处分。
在设例中,甲是权利人,乙是无权处分人,丙是第三人,他们之间发生一种三角形的法律关系。在这一法律关系中,无权处分人可谓是“祸首”,整个法律关系的发生完全是由他的擅自处分所导致。无权处分人的擅自处分也许并非出于恶意,如将原权利人之物误当成自己之物出卖,但从法律关系上讲,无权处分人的恶意与否并不影响他在法律上的定位。第三人在这一法律关系中处于交易相对方的地位,根据其是否明知或应知处分人无处分权的事实,分为恶意与善意。第三人明知或应知处分人无处分权依然与其为交易行为的,构成法律上之恶意;不知且不应知处分人无权处分而接受的,为善意。法律对善意第三人与恶意第三人实行区别对待原则。原权利人在无权处分中可以说是受害者,他的受害不仅表现为对自己的物不能通过自己的意思进行控制,还有可能引起所有权的丧失或相应的经济损失。
2、以利益平衡原则为确定无权处分效力的最基本原则。
利益平衡的准则应当依据法律所要求的公正和秩序目标。在民法上,公正是对权利体现的个人意志的尊重,公正是对作为权利核心的私人之特定利益的确认和保护;秩序应当指的是民事生活自身进程的和平、稳定与安全。尤其是安全,它需要正常行为发生预期之正常结果具有确定性。民事生活中,当事人就利益享有的预期包括两种:一为利益享有的稳定之预期,其被称为“静的安全”;一为利益取得确定之预期,其发生于交易之中,称为“动的安全”或“交易安全”。在相互对抗的两种利益中,一种为公正的载体;另一种则是秩序的载体。于是公正与秩序发生冲突。在以权利为基础建立的正义与市民社会整体利益为基础建立的整体秩序发生冲突时,民法所做的,当然舍弃公正而保护秩序。(18)强调对交易安全即动态的权利的保护是现代民法与传统民法的一个重要区别,是利益平衡原则在整个民法体系中的运用。
依利益平衡原则,在无权处分当事人之间,对原权利人个人意志的尊重体现为一种公正,对第三人交易安全的维护则体现为一种秩序,当公正与秩序发生冲突时,公正应该让位于秩序。当然,这种秩序的追求必须建立在交易人诚实信用的基础上。法律对原权利人表现公正时,赋予其追及权,但在追及权遭遇善意取得制度时,原权利人只能向无权处分人依侵权行为或合同请求赔偿损失。第三人只要出于善意,便可借善意取得制度阻挡来自所有权的抗辩。反之,第三人出于恶意,破坏了民法上的诚实信用原则,在交易时便应承担不安全的风险,法律应该保护原权利人的利益。
3、依据第三人的善意与恶意,分别确定无权处分的效力。
当第三人为善意时无权处分合同应当有效,权利人的追认与否不影响无权处分合同的效力。善意第三人如果与无权处分人订立合同并已经占有标的物,可基于善意取得制度取得标的物所有权,原权利人不得请求返还。当然,若标的物为可替代物且对原权利人有特殊价值,如为定情物、竞赛之奖品等,则应允许原权利人用替代物置换,第三人不得拒绝。善意第三人与无权处分人订立合同但尚未占有标的物的情况下,无权处分合同亦有效,但善意取得制度之构成要件未得到满足,原权利人可要求返还原物,善意第三人得要求无权处分人承担违约责任。

中国人民银行办公厅转发《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》的通知

中国人民银行


中国人民银行办公厅转发《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》的通知

银办发[2002]262号

中国人民银行各分行、营业管理部,各政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行:

  现将《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》(法[2002]144号)转发给你们。《通知》就确定担保法实施前发生保证行为的保证期间问题作出了规定。请各金融机构根据《通知》的规定,认真审查《中华人民共和国担保法》生效前签订的贷款合同和有关保证合同,及时主张担保债权,维护自身的合法权益。

中国人民银行办公厅

二○○二年十月二十五日

最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知

法[2002]144号

各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

  我院于2000年12月8日公布法释[2000]44号《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》后,一些部门和地方法院反映对于担保法实施前发生的保证行为如何确定保证期间问题没有作出规定,而我院于1994年4月15日公布的法发[1994]8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》对此问题亦不十分明确。为了正确审理担保法实施前的有关保证合同纠纷案件,维护债权人和其他当事人的合法权益,经商全国人大常委会法制工作委员会同意,现就有关问题通知如下:

  一、对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的,如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利,使主债务没有超过诉讼时效期间,但未向保证人主张权利的,债权人可以自本通知发布之日起6个月(自2002年8月1日至2003年1月31日)内,向保证人主张权利。逾期不主张的,保证人不再承担责任。

  二、主债务人进入破产程序,债权人没有申报债权的,债权人亦可以在上述期间内向保证人主张债权;如果债权人已申报了债权,对其在破产程序中未受清偿的部分债权,债权人可以在破产程序终结后6个月内向保证人主张。

  三、本通知发布时,已经终审的案件、再审案件以及主债务已超过诉讼时效的案件,不适用本通知。

二○○二年八月一日