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许霆、何鹏的行为与陈兴良、张明楷的行为之异同/肖佑良

时间:2024-05-26 10:36:54 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9301
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核心提示:许霆案、何鹏案属于民法调整的范畴,既有客观事实依据,又有明确的法律依据。

现代银行通常以省为单位,设立一台银行服务器作为核心,全省营业网点的窗口电脑和自动柜员机都是终端,终端与服务器相联接组成现代银行的二元化结构。

客户在窗口要求柜员办理银行业务,与客户在柜员机上自助操作,性质上是一样的,都是向银行提出自己的请求,终端会将请求传递给银行服务器。银行服务器是无人值守、自动响应的,当收到终端传递过来的客户请求后,服务器自动将保存在数据库中的客户账户资料调出来,然后根据请求自动运行存款程序、取款程序办理银行业务。服务器办好银行业务后会向终端发出收取存款、支付取款指令,由银行营业窗口的柜员人工执行或者柜员机自动执行。银行服务器与自动柜员机配合,就实现了银行服务无人化。

客户取款,银行要对客户是否满足取款的二个条件进行判断:一是对客户提供的密码与账户留存的密码是否匹配相符;二是账户余额与请求取款数额的差值是否不小于1。判断第一个条件是否相符,其含义是银行核对取款人的身份。当输入的密码正确时发生取款交易,视为账户本人的交易行为。只有通过输入正确的密码,银行电脑系统才会允许进入系统并有资格提出取款请求。如果密码不正确,则会被银行电脑系统拒之门外,要求重新输入密码。判断第二个条件是否相符,其含义是银行要求取款后账户余额数字不得小于1。请求取款的数额必须少于原来的余额,且新的余额数字不得小于1。当原来的余额与请求取款数额之差小于1时,则服务器向终端返回信息,余额不足,交易失败;当原来的余额与请求取款数额之差不小于1时,则服务器自动运行取款程序,扣除此次取款数额得出新的余额,作好取款记录,然后向终端发出支付取款的指令。

不难看出,客户到银行取款,是否符合银行取款条件,需要银行电脑系统进行判断并作出决定(相当于银行管理者的大脑思维),这个判断及决定后的操作,集中体现银行的意志,所以,银行电脑系统具有简单的意识,能独立代表银行意志与客户进行交易,事中不需要有人参与其中,事后也不需要有人审核。电脑知道,代表银行知道。“机器知道,人不知道”是现代银行的运行模式。

针对取款的第一个条件——账户与密码匹配相符。与陈兴良、张明楷取款时完全一样,何鹏、许霆输入正确密码时,银行电脑系统已经识别何鹏、许霆的身份。从这个时候起,双方的取款交易是公开的,毫无秘密性可言。

针对取款的第二个条件——账户余额与请求取款数额的差值不小于1。陈兴良、张明楷取款时,账户余额和请求取款数额,与实际情况相符,都没有出现差错,跟大家日常遇到的情况完全一样,属于正常状况。

问题是何鹏、许霆账户中没有这么多的存款,又是如何满足取款的第二个条件取出款来呢?第二个条件就是一个不等式,银行服务器对不等式是否成立进行判断(大脑思维)之前,先要从外界获取账户余额和请求取款数额这两个参数。账户余额保存在银行的数据库中,银行服务器需要时会自动提取;请求取款数额需要从终端输入后传递到银行服务器。由于银行服务器所使用的前述两个参数,都是电子数据,电子数据具有易变性,在保存和传递过程中,由于银行管理上疏失,电子数据可能发生意想不到的变化。这样一来,即使没有那么多的存款,也可能满足取款的第二个条件——不等式成立,从而取出超过实际存款余额的钱来。何鹏案,许霆案就是实例。

对于何鹏案,银行保存在数据库中的何鹏账户余额实际只有10元,是以电子数据的形式保存的。银行在对数据库进行升级时,因管理上疏失,有多种原因,例如格式不对,所保存的电子数据就会发生变化,既可能被充值,也可能被减值。何鹏的账户被充值,由10元变成了100万元。当何鹏提出取款2000元的请求时,银行服务器从数据库中调取的存款余额为100万,银行服务器在判断不等式是否成立时,大脑思维并没有错误,因自身原因获取了错误的参数而产生重大误解,结果不等式成立,从而使银行与何鹏之间达成了取款交易,银行支付了取款给何鹏。

对于许霆案,账户余额中只有176.97元,当许霆提出取款1000元或2000元的请求时,因其账户余额不足,正常状况下是取不出款来的。可是自动柜员机程序升级时因疏忽而留下程序瑕疵,在自动柜员机向银行服务器传递取款请求的过程中,许霆取款1000元或2000元的请求,因程序瑕疵的存在而发生变化,变为许霆取款1元或2元的请求,与实际相比发生了减值,报送到银行服务器。银行服务器在判断不等式是否成立时,大脑思维也没有发生错误,因自身原因获取了错误的参数而产生重大误解,导致不等式成立,从而双方达成取款交易,银行必须支付取款给许霆。在支付取款的过程中,因涉案自动柜员机具有独特的付款机制,又发生了给付错误。

所谓独特的付款机制,指自动柜员机的付款机构被设计有二个开关,第一个开关决定付款数额,第二个开关是否决定付款。因自动柜员机付款必须是整数,当客户输入取款数额后,柜员机将计算取款数额除以100的商值,然后判断商值是否为整数,若不是整数,则要求重新输入,若是整数,则相当于打开了自动柜员机付款机构的第一个开关。第二个开关掌握在银行服务器的取款程序中,一旦前述不等式成立,则银行服务器自动运行取款程序,从账户余额中扣除取款得出新的余额,作好取款记录,然后对自动柜员机发出同意支付的指令。这个同意支付的指令就是自动柜员机付款机构的第二个开关,即决定付款。

许霆案中,银行服务器从账户余额中扣除取款1元或2元,意味着银行同意付款1元或2元给许霆,向自动柜员机发出付款的指令。柜员机收到指令后等于打开了第二个开关,启动了付款机构,可是付款数额又取决于第一个开关,结果银行本意是支付1元或2元的,实际支付的金额却是1000元或2000元,发生给付错误。

何鹏、许霆的取款行为,与陈兴良、张明楷的取款行为一样,银行在判断取款条件是否成立时(大脑思维),并没有错误,同样满足银行设定的取款条件,体现了银行意志。只不过,何鹏、许霆取款时,银行因重大误解体现的并不是其真实意志而已。银行方面清楚是与何鹏、许霆进行交易,不存在秘密性。银行因自身原因,对何鹏的存款余额产生重大误解而与何鹏达成221次交易,成立221份可撤销的储蓄合同,应由民法调整。银行因自身原因,对许霆的取款请求产生重大误解而与之达成171次取款交易,且在交易过程中又发生给付错误,同样成立171份可撤销的储蓄合同,也应由民法调整。根据《电子银行业务管理办法》第89条和《支付结算办法》第215条规定,何鹏案、许霆案的情形,应由银行自行负责,归属于民法调整的范畴,具有明确的法律依据。

作者单位:城步苗族自治县人民检察院 肖佑良


参考资料:
1、《客观事实证明许霆案是错案》
2、《〈客观事实证明许霆案是错案〉的解读》
3、《许霆案解密:银行隐瞒事实铸成大错》
4、《许霆案,虚构的盗窃案》
5、《许霆案•何鹏案•葫芦案》或《许霆案、何鹏案新解,统一歧见的希望》
6、《许霆案何鹏案争议大结局》



期货经纪公司登记管理暂行办法(1998年修正)

国家工商行政管理局


期货经纪公司登记管理暂行办法(修正)
国家工商行政管理局


993年4月28日国家工商行政管理局第11号令发布 根据1998年12月3日发布的《国家工商行政管理局修改〈经济合同示范文本管理办法〉等33件规章中超越〈行政处罚法〉规定处罚权限的内容》进行修改


第一条 为了明确期货经纪公司的法律地位,规范期货经纪公司的组织与行为,促进期货市场的健康发展,依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及其施行细则,制定本办法。
第二条 本办法所称期货经纪公司,是指依照国家法律、法规及本办法设立的接受客户委托,用自己名义进行期货买卖,以获取佣金为业的公司。
除已经取得期货交易所会员资格的公司可以依照本办法的规定申请兼营期货经纪业务外,其他公司一律不得兼营期货经纪业务。
第三条 期货经纪公司应当具备以下基本条件:
(一)有符合规定的公司名称;
(二)有规范的公司章程;
(三)有固定的场所和合格的通讯设施;
(四)注册资金在1000万元人民币以上;
(五)有与经营业务相适应的从业人员,其中专职期货经纪人不得少于20人;
(六)法定代表人及其他高级管理人员符合《企业法人的法定代表人审批条件和登记管理暂行规定》第九条的规定;
(七)有完善的组织机构和健全的财会制度;
(八)法律、法规规定的其他条件。
第四条 期货经纪公司的登记主管机关为国家工商行政管理局。
依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第五条规定由国家工商行政管理局管辖的期货经纪公司,应当直接向国家工商行政管理局申请登记注册。其他期货经纪公司应经所在地省、自治区、直辖市工商行政管理局初审后,报国家工商行政管理局核准登记注册。期货经纪公司分支
机构的设立,仍按上述程序办理。
第五条 国家工商行政管理局在受理开业登记申请后,应于受理之日起30日内作出核准登记注册或者不予核准登记注册的决定。
第六条 期货经纪公司的开业登记,应当由申请人提出申请,并提交下列文件、证件:
(一)《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十五条所规定的文件、证件:
(二)由人事管理部门或其他有关部门出具的符合本办法第三条第(六)项规定的证明;
(三)期货经纪人名单及简历;
(四)通讯设施和专用设备的自有或租用证明;
(五)从事期货业务涉及国家专项规定的,应提交国家有关管理部门的批准文件;
(六)从事国际期货业务的,应提交与相应的国际期货交易所会员公司签订的有关期货经纪业务的协议意向书;
(七)聘用外籍人员作为公司高级管理人员的,应提交聘用证明和由所在国(地区)公证机构出具的符合本办法第三条第(六)项规定的证明;
(八)实行股份制的,应依照《股份有限公司规范意见》的规定提交有关文件。
第七条 期货经纪公司应当依法从事经营活动,遵循公开、公平和诚实信用的原则,并遵守以下规则:
(一)提供客观、准确、及时、高效的服务;
(二)在登记主管机关指定的金融机构开设客户保证金的专用帐户,并与自有资金分离存放;
(三)如实记录、及时执行客户指令;
(四)将每日交易记录、会计凭证及其他重要资料完整保存5年以上;
(五)为客户保守商业秘密;
(六)在营业场所备置供客户阅读的公开说明书、风险说明书;
(七)在登记注册后60日内向登记主管机关指定的金融机构缴存营业保证金,其数额不低于注册资金总额的25%。
第八条 禁止期货经纪公司从事下列行为:
(一)私下串通,垄断市场;
(二)进行私下对冲;
(三)制造、散布虚假的或容易使人误解的信息进行误导;
(四)伪造、涂改、买卖各种交易凭证和文件;
(五)挪用客户保证金;
(六)雇用非经纪人与客户接洽、商谈委托进行期货买卖事宜或代其进行期货买卖;
(七)约定与客户分享利益或承担风险;
(八)其他违反法律、法规的行为。
第九条 国家工商行政管理局及各省、自治区、直辖市工商行政管理局均有权对管辖区内的期货经纪公司进行监督检查。期货经纪公司应当接受检查,提供检查所需要的文件、帐册、报表及其他有关资料。
第十条 国家工商行政管理局及各省、自治区、直辖市工商行政管理局对管辖区内的期货经纪公司进行监督检查并发现其有违反本办法第七条、第八条规定的行为时,视情节轻重,分别给予警告、处以违法所得额三倍以下的罚款,但最高不超过三万元,没有违法所得的,处以一万元以
下的罚款。
对触犯刑律构成犯罪的,工商行政管理机关应当及时将案件移送司法机关处理。
第十一条 由于期货经纪公司违反本办法第七条、第八条规定而使客户遭受损失或者引起纠纷的,依照国家有关法律进行处理。
第十二条 本办法发布之日前已经登记注册的期货经纪公司,应当于本办法发布之日起90日内,依照本办法第三条至第六条的规定,申请重新登记注册。
对按期提出重新登记注册申请,但经审核不具备本办法规定条件的期货经纪公司,由国家工商行政管理局作出或通知其原登记主管机关作出限期办理变更登记或注销登记的决定。
对逾期不提出重新登记申请或者不按规定期限办理变更登记或注销登记的期货经纪公司,由原登记主管机关吊销其营业执照。
第十三条 本办法发布之日前已经登记注册的符合本办法第二条第二款规定的兼营期货经纪业务的公司,应当于本办法发布之日起90日内,依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定的变更登记程序,向原登记主管机关提出申请,由原登记主管机关逐级上报国家工商行政管
理局重新进行期货经纪业务的单项核定。
本办法发布之日前已经登记注册的不符合本办法第二条第二款规定的兼营期货经纪业务的公司,应当于本办法发布之日起90日内,依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定的变更登记程序,向原登记主管机关申请变更登记。逾期不提出申请的,由原登记主管机关予以强制
变更。
第十四条 本办法也适用于在中国境内设立的从事期货经纪业务的外商投资企业。
第十五条 本办法中对期货经纪公司的登记管理没有明确规定的,依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及其施行细则执行。
第十六条 本办法由国家工商行政管理局负责解释。
第十七条 本办法自公布之日起施行。在此以前各级工商行政管理机关制定的有关规定与本办法相抵触的,以本办法为准。


1998年12月3日


为了贯彻《行政处罚法》和《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知精神》,经国家工商行政管理局局务会议讨论决定,对国家工商行政管理局已颁布的《期货经纪公司登记管理暂行办法》中超越《行政处罚法》规定处罚权限的内容集中进行了修改。
第十条改为“国家工商行政管理局及各省、自治区、直辖市工商行政管理局对管辖区内的期货经纪公司进行监督检查并发现其有违反本办法第七条、第八条规定的行为时,视情节轻重,分别给予警告、处以违法所得额三倍以下的罚款,但最高不超过三万元,没有违法所得的,处以一万
元以下的罚款。
对触犯刑律构成犯罪的,工商行政管理机关应当及时将案件移送司法机关处理。”
第十七条中的“发布”改为“公布”。



1993年4月28日

宁波市烟尘防治管理办法

浙江省宁波市人民政府


宁波市烟尘防治管理办法
宁波市人民政府



第一条 为防治烟尘污染,保护和改善大气环境质量,保障人体健康,促进经济发展,根据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国大气污染防治法》和其他有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市范围内拥有各种炉、窑、灶等燃烧装置及其附属设施的单位及个体经营者。
第三条 市、县(市)、区环境保护部门,是对烟尘防治实施统一监督管理的机关,负责组织本办法的实施。
各级计划、经济、规划、工商、劳动等部门,应根据各自的职责,配合环境保护部门做好烟尘防治工作。
第四条 任何单位和个人都有保护大气环境不受烟尘的义务,有对造成烟尘污染的单位和个体经营者进行检举、控告的权利。
第五条 烟尘防治管理实行排污许可证制度。排污单位必须向当地环境保护部门申报登记,领取排污许可证。
排污许可证实行年检验审,对达不到烟尘排放规定标准的,限期治理。
第六条 新增、更新、改造炉、窑、灶,必须落实消烟除尘设施和与主体工程同时设计、同时施工、同时使用的措施,并报所在地的环境保护部门审批。
第七条 在风景名胜区和其他需要特别保护的区域内,不准新设置燃煤的炉、窑、灶。在烟尘控制区内不得新设置手工操作的燃煤炉、灶。在规划居住区严格控制新建煤炉、窑、灶。
本市海曙、江东、江北区的中山路、药行街、江厦街、解放路、百丈路、人民路两侧禁止新设置燃煤炉、窑、灶。本市其他县(市)、区人民政府可根据当地实际情况划定禁止新设置燃煤炉、窑、灶的地段。
第八条 无排污许可证的单位和个体经营者,不得使用燃烧器械及其附属设施。
第九条 环境监测机构对炉、窑排放的烟尘实行年度监测。
烟尘控制区内的锅炉、工业炉窑按有关规定实行定期监测,并同时测试除尘效率。测试结果作为排污许可证年检验审的依据。
第十条 各种炉、窑排放的烟尘浓度,按照《锅炉大气污染物排放标准》(GB13271-91)和《工业炉窑烟尘排放标准》(GB9078-88)执行。
第十一条 对现有的各种炉、窑、灶,都应采取有效的消烟除尘措施,并制定严格的操作规程,加强操作管理,使烟尘排放达到规定的标准。
烟尘控制区内现有手工操作的燃煤炉、窑、灶,应当分期分批淘汰,逐步使用清洁能源(柴油、气、电),具体实施计划由环境保护部门会同经济综合主管部门负责下达,各有关部门组织实施。
第十二条 各种锅炉、窑炉、灶必须采用国家推广的炉型和除尘器,并采用无烟燃烧技术。
第十三条 烟尘排放达不到规定要求的,由环境保护部门按国家规定收取超标准排污费。
第十四条 对排烟装置及其附属设施不符合要求的,由环境保护部门根据烟尘控制区内外的不同情况和要求,提出限期治理意见,报同级人民政府决定。
第十五条 任何单位和个体经营者,不得销售、转移未经劳动、节能、环境保护部门鉴定合格的锅炉和消烟除尘设备。
第十六条 各种消烟除尘设施未经当地环境保护部门批准,不得闲置或擅自拆除。因燃烧器械和除尘设施损坏而冒黑烟或烟尘排放浓度超标时,应采取措施及时修复,同时立即报告环境保护部门。
第十七条 严禁在人口集中地区焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革以及其他产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质;特殊情况下确需焚烧的,须报当地环境保护部门批准。
第十八条 违反本办法的,由环境保护部门按下列规定予以处罚:
(一)违反第五条规定,拒绝排污申报或者谎报的,处以300元以上3000元以下的罚款。
(二)违反第六条、第七条、第八条规定的,新安装的炉、窑、灶不得启用运行,并处以2000元以上20000元以下的罚款。
(三)违反第十一条规定,烟尘排放超标的,处以500元以上5000元以下的罚款。
(四)违反第十四条规定,对经限期治理逾期未完成治理任务的,除按国家规定加收超标准排污费外,可以根据所造成的危害后果,由环境保护部门处以5000元以上30000元以下罚款或者由作出限期治理决定的人民政府责令停业、关闭。
(五)违反第十五条规定,擅自销售或转移锅炉和消烟除尘设备的,处以销售价25%的罚款,并承担治理责任。
(六)违反第十六条规定,未经环境保护部门同意,擅自闲置或者拆除消烟除尘设施而导致烟尘超标排放的,处以500元以上5000元以下的罚款。
(七)违反第十七条规定,未经批准焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革等物质的,处以100元以上5000元以下的罚款。
(八)拒绝环境保护监察人员现场检查或者在被检查时弄虚作假的,可处以300元以上3000元以下的罚款。
第十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或提起诉讼。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。
第二十条 本办法由市环境保护局负责解释。
第二十一条 本办法自一九九○年四月一日起施行。



1996年4月1日