领会现代许可理念 创新税务行政管理/赵东海
时间:2024-05-19 16:27:18 来源: 法律资料网 作者：法律资料网 阅读：9558
领会现代许可理念 创新税务行政管理
赵东海
内容提要：2004年7月1日开始施行的《行政许可法》体现了三个文明的发展成果，也创新了行政许可理念，从而推动了整个行政管理体制的革命性变革。作为国家行政管理体制的重要组成部分，税务行政管理工作也面临着新的挑战。本文探讨了《行政许可法》的理念创新，并提出改革税务行政管理，使之完全适应现代行政许可理念。
关键词：行政许可法 理念创新 管理 服务
党的十六大提出，“加强对执法活动的监督，推进依法行政”，这对政府法制工作提出了新的更高要求。为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，深化行政审批制度改革，《中华人民共和国行政许可法》由第十届全国人大常委会审议通过，自2004年7月1日起正式施行。《行政许可法》的颁布，标志着我国在规范行政许可的设定实施、控制行政权力方面迈出了新的一步，标志着我国的廉政建设又迈出了极为重要的一步。
这部《行政许可法》，是世界上第一部单独制定的行政许可法。它体现了三个文明的发展成果，也创新了行政许可理念，从而推动了整个行政管理体制的革命性变革。作为国家行政管理体制的重要组成部分，税务行政管理工作也面临着新的挑战。
一、《行政许可法》的理念创新
1、 服务行政理念
《行政许可法》将保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，作为自己的立法宗旨，将便民、高效、提供优质服务，作为实施行政许可的基本原则。同时，《行政许可法》规定了许多方便申请人的许可方式和制度，强调了行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，原则上不收取任何费用。这些规定，体现了行政许可设定和实施中的服务行政理念。
计划经济环境中，政府习惯于以计划、审批、许可的方式管理经济事务和社会事务，而在市场经济条件下，政府只是市场规则的制定者和市场环境的监管者，管理方式也由指挥经济变为服务经济。服务行政理念在行政许可立法上的确立，是社会主义市场经济发展的内在要求，也是人民群众的民主意识、法制意识、竞争意识和参政意识不断增强的现实反映。
2、 有限行政理念
《行政许可法》只允许对直接关系国家安全、公共安全、人身健康与生命、财产安全、有限自然资源的开发利用和有限公共资源的有效配置、公共利益的垄断性企业的市场准入等事项设定行政许可（第十二条）。即使是上述事项，也不一定都设行政许可。凡通过市场竞争机制调节、行业组织和中介机构规范的自律性管理以及行政机关采用事后监督等方式能够予以规范的，可以不设定行政许可（第十三条）。《行政许可法》的这一规定，限制了政府规制人们社会生活和经济生活的范围，确立了有限行政的现代行政理念。
在计划经济条件下，政府的职能无所不包，从而限制了市场主体和公民个人的自由，阻碍了市场经济的发展和公民个人积极性、创造性的发挥。随着市场经济条件的深入发展，树立有限行政的行政理念是必然要求。《行政许可法》限制行政许可事项的范围，充分体现了法治政府减少规制、放松规制的要求，从而也促使政府职能转换和转移，促使政府从“全能政府”向“有限政府”转化。
3、 公平行政理念
《行政许可法》把规范许可程序作为立法的重要目标，规定了一系列保障公正、公平的规则和制度，主要有：（一）将公平、公正确定为行政许可的基本原则，规定行政机关对任何许可申请人应一视同仁，凡符合法定条件和标准的，均应平等给予获得行政许可的机会（第五条）；（二）对于有数量限制的行政许可，如有两个或两个以上的申请人均符合法定条件和标准，法律要求行政机关根据受理申请的先后顺序予以许可，或者通过招标、拍卖、统一考试等公平竞争的方式确定被许可人（第五十三条、第五十七条）；（三）行政机关审查行政许可申请，发现许可事项直接关系第三人重大利益的，应当告知第三人，申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取申请人、利害关系人的意见（第三十六条、第四十七条）。上述规定，体现了公平行政理念。
公平行政理念，反映了市场经济条件下政府角色的合理定位。政府的“裁判员”角色，要求政府确立实施行政许可的公正、公平程序，防止偏私、歧视，杜绝不平等对待。
4、 透明行政理念
《行政许可法》确立了许可实施的公开原则和一套相应的制约机制。首先，法律要求行政许可的事项、条件、程序必须公开，不允许暗箱操作；其次，行政机关实施行政许可，根据其性质，有的必须经过公开招标、拍卖等公平竞争程序，有的必须以经过统一考试为前提，有的必须事先依技术标准和技术规范进行检验、检测、检疫，凡未经过这些法定公开程序的，所实施的行政许可行为将被有权机关撤销或确认无效；此外，行政许可涉及申请人或利害关系人重大利益的，应相对人申请，行政机关要为之举行听证；最后，行政许可的结果应当公开，接受相对人和社会公众的普遍监督。
透明行政是公平行政的自然延伸，公开、透明的原则及其制约机制，对于防止行政机关及其工作人员腐败和滥用权力，建设廉洁政府具有重要意义。
5、 高效行政理念
《行政许可法》将效率原则规定为实施行政许可的基本原则，并为此确立了一系列相应规则和制度，主要有：（一）省、自治区、直辖市人民政府经国务院批准，根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权；（二）行政许可需要行政机关内多个内设机构审查的，应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定；行政许可依法应由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定由一个部门受理许可申请，并转告有关部门分别提出意见统一办理（所谓“一站式服务”）；对有些行政许可，当地人民政府可以组织有关部门联合办理、集中办理（所谓“政府超市”）；（三）申请人申请行政许可，其提供的申请材料存在可以当场更正的文字错误、计算错误一类错误，行政机关应要求申请人当场更正，不得以申请材料存在此种错误为由拒绝受理；申请材料不齐全或不符合法定形式的，行政机关应当一次性告知申请人补正。这些原则和制度，充分体现了高效行政的公共行政理念。
由于观念、体制和具体工作制度等原因，一些政府机关在实施行政许可行为时设置了种种繁琐的程序、手续，使相对人无法获得方便、快捷、高效的服务。《行政许可法》的实施，对于消除行政机关推诿、拖拉、办事效率低下，建设高效政府，无疑将起重要作用。
6、 责任行政理念
稳定性、可预期性是法的一个基本特征，理性的法律应该为人们的行为提供合理的心理预期。《行政许可法》明确，行政相对人依法取得行政许可后，行政机关不得擅自撤销、变更或注销其许可；当行政许可决定所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者颁发行政许可所依据的客观情况发生重大变化时，为了公共利益需要，行政机关虽可依法变更或者终止已经生效的行政许可，但对由此给行政相对人造成的财产损失应依法给予补偿（第八条）；撤销违法的行政许可决定，可能对公共利益能够重大损害的，不予撤销。撤销因行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出的准予行政许可决定，致使被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿（第六十九条）。《行政许可法》的上述一系列规定，第一次以国家立法的形式肯定了信赖保护原则，确立了责任行政理念。
责任行政理念，要求政府要建立行政许可实施的内部责任制度，更重要的是，责任行政理念坚信法治政府是诚信政府，要求健全信赖保护的程序机制。
二、适应现代许可理念, 改革税务行政管理
税务行政管理，是政府经济管理的重要组成部分。《行政许可法》的理念创新，将对现有税务行政管理规章、制度、工作机制产生的深远影响。税务行政管理工作必须适应现代行政许可理念。
1、坚持便民原则，建设服务型税务。行政许可法规定的便民的原则，要求政府在行政管理过程中要做好服务。就行政审批的实施而言，网上受理、网上年检、网上审批是体现便民原则的现代审批方式。我们目前的受理方式和受理条件，还不能完全适应。应进一步开通对外的审批（包括年检）专用电子邮箱；将各种通信地址和有关号码通过各种媒体向社会公布；在操作流程、设备要求和审批人员业务素质等方面制定应对方案，逐步配套。就管理和服务的关系而言，我们不应把管理和服务对立起来，谈服务，就放弃了一些原则，谈管理，就淡化服务。
2、树立有限政府理念，对行政审批事项应减尽减。在我们税务系统执行的审批事项中，有些属于企业自主决定就能加以规范的事项，有些是采用事后监督等方式能够解决的事项，有些则属于市场竞争机制能够有效调节的事项。我们要用改革的眼光看问题，要用发展的眼光看问题，对不符合审改方向、不符合《行政许可法》精神的审批事项，能取消的，先行取消，不予执行，以适应建设“服务型税务”，进一步优化经济发展环境的要求。
3、尊重当事人权利，保证公平行政。遵循正当原则，认真对待当事人在行政许可程序中的陈述、申辩权。发现许可事项直接关系第三人重大利益的，应当告知第三人。对申请人、利害关系人的陈述和申辩，应当充分听取。对行政许可行为，税务机关迄今还没有进行过听证。因此应对照《行政许可法》的要求，及早研究听证的具体范围、形式以及程序，并组织实施。
4、适应透明行政要求，进一步完善行政执法公示制。税务系统已开始逐步推行行政执法公示制，这种做法很好。下一步，需要进一步完善行政执法公示制，对有关许可事项的依据、条件、数量、程序、期限以及申请书示范文本，也要按照《行政许可法》的规定，进行公示。
5、力避内部程序外部化，提高行政效率。多个内部机构实施行政审批的情况，在税务系统仍有存在。比如，某些特殊行业的年检，纳税人需要到不同科室办理相关手续，这样本来应由税务机关内部加以协调的问题却变成由纳税人去付出大量的时间和精力。因此，应该加强内部协调，确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。
6、树立“诚信税务”理念，慎重行使撤销权。依据信赖保护原则，公民、法人对政府承诺的合理信赖，应受保护；如果政府改变对公民、法人的承诺，不论什么原因，应当有所补偿。即使有法定理由，或者原来许可的情况发生重大变化，也要对公民或法人的损害给予补偿。在我们的实际工作中，随意注销税务登记的情况，仍有所发生。贯彻《行政许可法》，对违法的行政许可事项，基于保护公共利益的需要，该撤销的，予以撤销；撤销可能对公共利益构成重大损害的，不予撤销；可以撤销可以不撤销的，综合考虑许可决定违法的性质、程度，引起行政许可决定违法的原因等因素，实事求是地予以决定。违法行为存续时间较长的，首先要考虑责令改正、促其整改。任意行使行政职权，随意撤销行政许可决定的行为，应坚决杜绝。
参考文献：
1、《学习贯彻 规范税务行政管理》，载《广州税务》2004年第2期。
2、《若干问题解析》，载《税务研究》2004年第5期。
王老吉的愚蠢和卫生部的无能
郭英儒
王老吉终于被叶征潮起诉了。目前法院何时立案尚不得知，法院对这个案子也是很谨慎的，毕竟已经引起了这么多舆论上的重视。民众之所以重视这个，也是让三鹿奶粉给吓怕了。毕竟那场风波，让人无法对中国的食品有足够的信任，无法对中国的食品生产企业有足够的信任，就连捐款一个亿的王老吉也不例外。
起诉王老吉，并不等于不支持民族企业，也不等于忘记了这个企业在为灾区捐款捐时捐出天文数字的表现。也许正是源于对民族企业的爱护，才更应该严格对待它成长的每一步。就像父母对待儿女，难道一味的溺爱就是亲父母，挫折教育的都是后爹妈？哪个不能接受批评的孩子能进步？企业也一样，老百姓就是你的衣食父母，还不能提点意见了？然而王老吉不能理解，当叶征潮发给他们律师函的时候，希望他们能够谨慎对待，王老吉置之不理，逼得叶征潮只能提起诉讼。网上总拿捐款一个亿来说事，好像捐了那么多钱，大家不管怎么的也得支持它，喝它。那是不是只要做过慈善的，就永不问责了呢？黑社会捐个一个亿，就可以随便杀人贩毒，大家就得一味忍受，不能吱声？虽然例子举的极端了点，但道理一样。再说，这一个亿的捐款，不是早就受到质疑是一次商业炒作的策划吗？企业的原意是否出于慈善，我们尚不得知。更不能因为它的捐款而放弃质疑的声音。
王老吉在这次事件中的做法实在让人觉得太过愚蠢，或许它还以为是会有05年北京那次诉讼同样的效果？难道它没有考虑王老吉已经不是当年的王老吉，你可是捐款一个亿啊！难道它忘了三鹿刚倒下，大家神经还很紧？王老吉开始的态度好像很无所谓。首先叶征潮发出律师函的时候，置之不理。然后当卫生部在违法滥用食品添加剂专项整治工作情况发布会上，回答大公报记者有关王老吉问题，明确指出关于王老吉茶的问题，因为食品安全法已经规定，既是食品又是药品的名单是卫生部公布的，卫生部也发布过名单，王老吉中的有些成分和原料的确不包括在内。这个时候，全国的媒体都注意到这个话题，并给予报道。可王老吉却选择了在自己网站上发布声明书，从自己配方的合法和传统两个角度，证明是媒体胡说八道，其实意指卫生部做法错误。而后又有广东省食品行业协会（粤食协）会长张俊修带领协会一批人等召开紧急说明会，为王老吉喊冤，似乎以为协会的话好过当事人自己证明。但大家都明白，这些所谓的协会不过是企业的狗，哪有骨头就往哪走。张俊修在屏幕上的表现也颇为滑稽，很是气急败坏。而作为王老吉本身，却并没有出现，躲起了猫猫，似乎为了掩饰协会与其的关系。其实谁又看不出来你们有一腿呢？
我们再看他们所依据是哪条法律。1987年10月发布的《禁止食品加药卫生管理办法》第七条规定：不宣传疗效并有30年以上连续生产历史的定型包装食品品种，经所在地省、自治区、直辖市卫生行政部门批准并向卫生部备案，可以销售。2005年，广东省卫生厅组织的专家评估意见指出，王老吉凉茶中的鸡蛋花、夏枯草等原料为传统凉茶制作配料，毒理学安全性评价及人体试食试验证明产品食用安全。2005年4月25日，卫生部批复同意广东省卫生厅将“王老吉凉茶”备案。《食品卫生法》规定：食品不得加入药物。但是按照传统既是食品又是药品的作为原料、调料或者营养强化剂加入的除外。
但我们也可以看到《禁止食品加药卫生管理办法》第七条规定：在食品卫生法生效以前，传统上把药物作为添加成份加入，不宣传疗效并有三十年以上连续生产历史的定型包装食品品种，经所在地省、自治区、直辖市卫生行政部门批准并向卫生部备案，可以销售，销售地区不限。而《食品卫生法》颁布及生效时间为一九九五年十月二十五日，王老吉备案已经是二OO五年的事，《食品卫生法》早就生效了，在其中并没有《禁止食品加药卫生管理办法》同样的规定，因此本身这个备案已经没有了实际效力，现在拿这个久远的部门规章来对抗国家法律，恐怕是行不通的。另外《食品安全法》今年的六月一日也即将实施，其中明确规定生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。也就是说，目前也只有2002年《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中既是食品又是药品的名单，而叶征潮也已经在其中查找，并无夏枯草的名字。所以王老吉在凉茶中添加夏枯草的行为，今时明日都是不符合法律规定的。
可它为什么还非要咬着夏枯草不放呢？据说广东的凉茶中，大部分都有这个配料，夏枯草也是一个重要的去火药物。因此，如果没有这个成分在内，那么怕上火，喝王老吉也没用了。其实消费者，包括叶征潮并不希望王老吉把夏枯草从配料中除掉，因为夏枯草虽然在很多中医论述中强调不能为脾胃虚寒者食用，同时很多广东人也都在网络上表达过，不是什么体质的人都可以喝广东凉茶的，但也有很多脾胃正常的人是可以喝的，并有效果的。因此，完全可以保留这个配料，由卫生部将其添加到既是食品又是药品的名单中。但是王老吉一定要有适宜人群的警示，让可以适用的人继续畅饮，让脾胃虚寒的人另选其他饮品。王老吉重视到这一点，才是它继续保持国有饮料龙头位置的途径。有一个适宜人群的警示标志，势必会失去一些消费者。但是如今事情已经到了这个地步，网络信息这么发达的今天，如果弄的似是而非，王老吉将失去更多的顾客，包括完全可以饮用并达到去火效果的顾客群，因为在这场争论中，在三鹿奶粉事件后，人们是不能完全相信有争议的食品的，还不如避而远之。而且真的喜欢这个饮料的人，是不一定会在意这个适宜人群标志的。试问哪个香烟上没有吸烟危害健康的字样？有几个烟民又因为这个而不吸了？喜欢你就不怕伤害，但是怕隐瞒。
所以说王老吉在处理这个问题上，实在不是一个负责任大企业的做派，反倒很猥琐，很激动。不是去想怎么解决问题，而是希望消灭问题。问题的重点不在夏枯草能不能吃，而是谁能吃。王老吉，你真够愚蠢的。这样的问题争吵的时间越长，对你就越不利，还不如正面接受，积极改变，不要期待用法律的滞后和疏漏，来遮掩你的不道德与不负责。你会失去的更多。
至于卫生部，它的牌让人看不懂，先是出来说王老吉的一些成分不在它制订的名单中，然后又马上澄清，夏枯草曾经备案过，是合法的。自己打自己，打的痛快淋漓，要是王老吉有卫生部这样的“魄力”，勇于承认错误，那今天的问题就没有这么复杂了。可惜这一切复杂都是卫生部的无能和出尔反尔所造成的。先是出台的规章和法律，前后冲突，而卫生部在依法许可中，又置法律于不顾，随意许可。而且笔者在亲自买了几瓶各类去火饮品及在网络上查询发现，同样是王老吉，东莞的和绍兴的，其批号是不同的，前者为卫食健字，后者为浙卫食字，也就是说前者是保健食品，后者是食品。同样在金银花露的产品中，也一样，湖北生产的就是药品，浙江生产就是食品。我不懂专业上的事，但我喝着都是一个味儿。食品、保健食品是有很大区别的，生产不同的东西就要做不同的事。比如保健食品，在《保健食品管理办法》中规定，保健食品标签和说明书必须符合国家有关标准和要求,并标明下列内容:(一)保健作用和适宜人群;也就是说如果王老吉属于保健品，那就必须要标明适宜人群。保健食品应当是属于食品的一种，但是相对要求更多。《食品卫生法》对“食品”的法律定义：各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。国家技术监督局发布的“GB16740-1997”国家标准，保健食品定义为：“保健（功能）食品是食品的一个种类，具有一般食品的共性，能调节人体的机能，适于特定人群食用但不能以治疗疾病为目的。”王老吉是打着去火的宣传语的，这不是调节人体机能的？而且夏枯草不适宜脾胃虚寒的人食用，无论是中医著作中，还是在广东民间都有这个认识。因此为何不被卫生部定义为保健食品，我十分费解。也正是因为卫生部这一做法，才导致这个案子的复杂。王老吉也觉得自己有法有据，无所畏惧。作为一个这么高级别的国家行政机关，做起事来却如此标准不一，前后反复，实在让普通民众无所适从。其实叶征潮应该告卫生部更适合，虽然输的几率更大了，可是让大家看到了食品安全背后是谁在出问题。
说了一大堆，其实法律能解决的只是表面问题，而且很多时候把事情复杂化了，如果只是迷信法律，那并不是法治的根本需要。尤其对于这么宽容的中国老百姓来说，一个诚恳的认错态度，是大家都能接受的。否则即使官司赢了，人心也不在你这了。你真赢了吗？叶征潮从起诉的那一刻起，就已经永远的赢了。真的希望食品安全，希望王老吉这样的企业多赚钱，希望卫生部这样的机关更清廉。愚昧和无能，靠掩盖和转移重点，是改变不了的。积极的改变，更是保留传统的必要做法。而愚昧和无能也是制约社会发展的主要原因，真的负起责来，其实是双赢的。
对于内幕交易，美国律师大多是敬而远之的。律师有薄技压身，进可以治国平天下，退可以独善其身，不愿鸡鸣狗盗，城鼠社狐。但律师中也有失足、失手的，著名判例奥海根案便是一例。
该案被告詹姆斯·奥海根是一家律师事务所的合伙人。他所在的律师事务所为一家公司提供与收购相关的法律咨询服务。按照美国司法部的指控，奥海根知晓收购计划之后，购入目标公司的股票。收购消息公开之后，奥海根随即抛出手中的股票，从中牟取暴利。
美国最高法院认定，奥海根利用窃取的未公开的重大信息买卖股票，“就是通过欺骗而获得优势市场地位。他欺骗了信息的来源处，同时也损害了投资成员。”欺诈通常需要欺诈者与被欺诈者之间有直接联系。奥海根购入的是目标公司的股票，而他所在的律师事务所为收购公司提供服务，与目标公司并无任何关系。按照奥海根案之前的美国判例，窃取信息者与信息来源方必须有一种“信任”和“保密”的关系，否则不存在内幕交易。奥海根与目标公司并无此关系。奥海根案中美国最高法院定下了新的规则，任何人窃取信息后，如果根据此信息交易，就对广大投资者负有披露责任，如果买卖股票之前不披露有关信息，其行为就构成内幕交易。
奥海根判例把反欺诈的理论提高到了一个崭新的阶段。在美国，将被告的行为定性为“窃取”那可能只是违法。被告只需交出非法所得和罚款，并无牢狱之灾。而被定违反证券法进行欺诈，就要判处其有期徒刑。
美国反内幕交易法律的发展分为三个阶段:(1)董事和高管等公司内部知情人，如果利用受信关系窃取非公开信息买卖股票，则违反美国证券法反欺诈条款，构成欺诈行为;(2)律师、会计师和投资银行家等中介机构人员，如果利用受信关系窃取非公开信息买卖股票，也违反美国证券法反欺诈条款，构成欺诈行为;(3)任何受信任人利用受信关系窃取非公开信息买卖股票，即违反美国证券法反欺诈条款，而且构成对整个市场的欺诈。
不过，尽管大法官们把反内幕交易法律定得很严，但对奥海根还是网开一面。奥海根一口咬定，他是从媒体的公开报道上了解到并购消息的。既然消息已经公开，那就不存在内幕消息，没有内幕消息，也就不存在内幕交易。美国最高法院认为，奥海根到底从何处获得相关信息一事仍然不明，并以此为理由将案件发回下级法院重审。物伤其类，人之常情。美国最高法院的大法官们也不例外。
从结果看，美国律师并没有被奥海根判例所吓倒。到2011年4月，美国又有律师陷入内幕交易案。美国联邦检察官起诉马太·克卢格尔犯有内幕交易罪。克卢格尔先后在三家律师事务所工作过，其间窃取关于并购信息，倒卖目标公司的股票牟取利润。三家律师事务所是克拉瓦斯、威尔逊和世达，其中克拉瓦斯是百年老所。克卢格尔这样的青年才俊，完全可以靠自己的聪明才智合法发财，但居然也要长期从事内幕交易，实在是出人意料。
说起来，都是资本市场搞乱了人心。律师吃大苦，流大汗，经常一盏孤灯到天明，但收入远比投资银行雇员的要少。这就让律师心中很是不平衡，其中有些人便要铤而走险。温饱思淫欲，贫寒起盗心。“贫寒”是相对而言，对于金融业人士来说，贫寒绝对不是饥寒交迫:薪酬百万美元之下都属贫寒。
克卢格尔从事内幕交易并非偶一为之，17年前在克拉瓦斯律师事务所暑期实习期间，他便开始窃取内幕交易信息，但一直没有暴露。克卢格尔非常狡猾，从不利用其工作中直接涉及的信息倒卖股票，而是悄悄地进入律师事务所的计算机系统，搜集其他同事所做的并购业务的相关信息。得到信息之后，克卢格尔先是将信息传给一位同伙，再由该同伙将信息传给一家经纪证券公司的雇员，由这位雇员买卖股票。为了保密，克卢格尔传递内幕信息时，只使用公用电话和预付电话卡联系。克卢格尔的内幕交易之所以败露，是因为那家经纪公司因资不抵债而破产，很多问题因此而浮出水面。如果没有意外情况，如果没有人举报，如果没有人卧底，内幕交易是很难被发现的。中国证监会工作人员涉嫌不法行为的案件中，也是因为有人告发，而且是夫妻反目，端出了最隐秘的情况。否则，很多事情可能永远不为人知。
对于内幕交易，一些国家的政府也是睁一只眼，闭一只眼。2000年到2007年间，英国31%的公司并购交易之前，市场股票价格有异动，2008年该比例仍然高达29%。但英国查出来的内幕交易甚少，其主要原因是政府不愿认真去查。
从技术层面看，证券交易所最了解股票交易的移动，可以提供重要线索，挖出内幕交易人。但证券交易所按证券交易量收取费用，而内幕交易有助于证券交易量，符合证券交易所的根本利益。证券交易所自然缺乏立查内幕交易的动力。证券交易所既要盈利赚钱，又有监督责任，这就有了不可调和的利害冲突。美国的证券交易所上市之后，已经把监管职能分离出去，移交给新成立的自我监管组织美国金融监管局。但即便如此，证券交易所仍然在第一时间掌握证券交易的第一手资料，如果没有证券交易所配合，证交会和金融监管局打击内幕交易也是力不从心。当然，证券监管机构对内幕交易本来就抱着一种得过且过的态度。如果监管机构真的有心打击内幕交易，完全可以向证券交易所派驻监管人员。当然，派驻监管人员并不等于有心监管。如果监管机构无心监管，即便在证券交易所有派驻人员，恐怕也是流于形式。
在美国内幕交易和操纵都违反美国《1934年证券法》反欺诈条款10(b)。可以说，操纵是内幕交易的继续。但上文所述，美国法律网开一面，明文允许某些操纵行为。从美国法院的判例看，美国法官通常也不愿认定操纵。证交会和美国司法官员也不愿多管闲事。既然可以放过许多操纵行为，那么从逻辑上说，打击内幕交易的理由便比较弱。内幕交易只是顺手牵羊——中国有“顺带不为偷”的古训。豺狼当道，安问狐狸?
(作者为中国政法大学教授)