关于张明楷教授《关于许霆案的思考》的分析

龙城飞将


　　就许霆案件来说，“挺许派”、“倒许派”，都是善良一派。轻罪派、重罪派，都是为了社会的法治。法条派、解释派，都是胸怀社会的正义。
　　问题是，刑事案件应当严格地依照法律规定，而不是法理的解释；应当严格地依照法律的字面含义，而不是权威或教授的“灵活理解，扩大解释”。
　　就案件的焦点而言，肯定是依据法律规定先解决罪与非罪，然后才讨论量刑的轻重问题。撇开前提去谈量刑的轻重，就是有罪推定，背离了无罪推定，罪刑法定的现代法治精神，背离了我国刑法和刑诉法的基本规定 。
——龙城飞将

　　2008年3月初，清华大学法学院博士生导师张明楷教授在山东大学法学院作了一场《关于许霆案的思考》报告 ，有网友将教授的讲话整理发表在网络上。在此，就张教授的一些观点进行分析。

一、教授认为许霆犯盗窃罪，但没有提出充足的理由

　　教授认为要求盗窃行为必须是秘密窃取是没有道理的，国外对于盗窃罪的经典定义是：违反被害人意志，将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。
　　教授言下之意，就许霆案件来讲，虽然他的行为是公开的，但盗窃罪不以“秘密窃取”为要件。教授的论述，把我们弄糊涂了：第一、教授是不是在说，即使不能证明许霆的行为是秘密的，也可以定他为盗窃罪。如果是这样，符合我国刑法关于盗窃犯罪的有关规定吗？教授在其他场合，研究了盗窃罪与抢夺罪的区别，有网友读完他的文章后得出这样的结论：在教授看来，盗窃可以是公开的，抢夺倒具有秘密的特征。
　　第二、教授讲到国外关于盗窃罪的经典定义，我们想知道，这是哪一个国外，哪一个经典？是学理解释，还是法律规定？
　　第三、我们是依国内的刑法研究与审理案件，还是依据国外关于盗窃罪的经典定义，或学理解释，法律规定？
　　第四、教授引述国外关于盗窃罪的经典定义给人一个感觉，似乎他不是在讲盗窃罪，而是在讲相当于我国刑法规定的抢劫罪、抢夺罪或非法侵占罪，而且这种引述并没有支持教授的观点。
　　教授认为，“许霆的行为违背银行的意志。因此，该案毫无疑问是构成盗窃罪的。盗窃罪是侵犯财产罪的‘兜底罪’”。
　　思考这段话，产生许多疑问：第一、许霆的行为违背了银行的意志，就一定是盗窃罪吗？第二、什么是“兜底罪”？是不是感觉到财产受了侵犯，又找不到合适的罪名，就“兜底”为盗窃罪？如果是这样解释，是不是违反了罪刑法定、法无明文规定不为罪的原则？第三、我国有没有“兜底罪”的规定？具体体现在哪个法条？第四、所有的刑事案件都是犯罪嫌疑人违背了受害者的意愿，这是一般犯罪行为共同的特征，没有人愿意受到伤害或侵害，根据这个特点不能区分盗窃罪与其它罪的差别。
　　教授接着谈到我国《刑法》的196条第3款：盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。教授认为，许霆显然不是盗窃信用卡，因此，“不能类比，不能推而广之”。这么说，教授又是说，许霆不是犯盗窃罪了？

二、教授批评了许霆无罪的观点，但没有说到要害

　　教授从几个方面批评了许霆无罪的观点，但没有说到要害。
　　第一方面：教授反对许霆的行为适用于刑法上的谦抑性原则
　　刑法理论认为，刑法要有谦抑性，可以用民事方法处理的就不用刑法。对此，教授解释：谦抑性是我们解释刑法的原理，并不是说首先看能否使用民事政策。如果这样的话，一个人杀人后，向被害人亲属承诺赔偿20万元，被害人亲属便决定不追究，那么岂不是杀人无罪？
　　对教授的此段解释，我们有一些疑问：谦抑性仅仅是解释刑法的原理，还是应当应用于刑法的实践？
我的观点是，第一、谦抑性已经应用于我国的刑事诉讼实践，具体就体现在刑法和刑诉法的相关法条。刑法第十三条：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。第三十七条：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。刑事诉讼法第十五条：“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”，“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”。第一百四十二条：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。
　　第二，教授所举的例子，并不适合刑法的谦抑性。在此例中，杀人一定要追究刑事责任，杀人凶手与受害人家属商量私了又是新的违法行为。
　　第三，就许霆案件而言，应当也完全可以适用民事方法解决，用刑事方法解决不会有好的社会效果。　　其一，用刑事方法，非但没有解决问题，反而引起全国舆论争议。其二，是在证据事实确定的情况下，法官找不到合适的罪名，定盗窃金融机构罪又没有找到充足的理由。强行定罪，就违背了罪刑法定的原则，实际上这种判决是违法的。其三，许霆案件本身是一种小概率事件，因为机器并不是经常发生故障。其四，在机器故障面前，据网络调查，大部分把握不住，可能会把多吐的钱收起来，然后再让它多吐一会钱。其五，我们还要问：同样是银行的错误，少给了客户钱，或给出了伪钞，银行是不是盗窃？为什么顾客损失，银行没责任；银行损失，顾客要负刑事责任？刑法上有条原则，在法的适用上一律平等，如何体现在银行与顾客的关系上？实际上，在许霆案件上，这体现了我国的司法实践实际上是歧视许霆这样的弱势群体，早把在法律的适用上一律平等的原则。

　　第二方面：教授反对许霆的行为属民法上的不当得利的说法
　　张教授认为，即使是不当得利，那又如何？难道民法上的行为就不构成犯罪了吗？为什么一说到不当得利就是无罪呢？不当得利可以是侵占，也可以是盗窃。
　　我们也可以用教授的话来问教授：难道说民法上的行为就一定构成犯罪吗？根据什么说许霆的不当得利就是有罪，而银行的不当得利就无罪？
　　我们相信，民事上的不当得利与刑事上的侵占、盗窃有相似之处，但相似不等于相等。不能因为有人把许霆的行为认定为不当得利，教授就一定要因此而定为盗窃罪。
　　教授是刑法学专家，在不当得利与侵占和盗窃之间划了等号，可否为我们解释一下为什么要划这样的等号？不当得利到底是与侵占罪划等号，还是与盗窃划等号？是所有的不当得利都与这两种罪划等号，还是只有许霆这种情况的不当得利与这两种罪划等号。是同时与这两种划等号，还是此时与盗窃罪划等号，彼时与侵占罪划等号？法律有何具体规定？
　　若刑事审判最终把许霆的行为定为盗窃罪，他的不当得利在定罪之后能否成立？依教授的观点，若盗窃罪成立，把这笔钱追回，是不利得利的返还，还是盗窃罪赃款的追缴？
　　若教授同意许霆的行为是民法上的不当得利，同时又是刑法上的盗窃。依不得当利，许霆应当返还不当得利；依盗窃罪，许霆被判处刑罚，同时，应当追缴赃款。最终的结果是，银行追回了许霆的不当得利，政府收缴了赃款，许霆得到了刑罚？此时，许霆需要退回几份钱？
　　但是，在教授主编的《刑法学》第二版，却把这种行为定义为侵占罪。“案例十二：持银行卡到自动取款机上取钱，取款机出错，大量吐出现金，该现金是非基于银行的真实意思，而是因为过错偶然丧失占有之物，具备遗失物的特征。持卡人此时将自动取款机吐出的现金占为己有的，可以构成侵占罪”。不知是教授思想有了变化，还是两种观点都坚持，不经意间自己产生了逻辑矛盾？
　　第三方面：教授不同意认为许霆的行为是有效债务关系的观点
　　张教授认为本案中许霆的信用卡并不具有透支的功能，不能算为有效的债务关系。
　　就许霆案件而言，确实不是一种透支行为，而是银行给错钱，错误地多给了钱。当许霆把银行多给的钱拿走后，许霆与银行之间，不算债务关系，算什么？教授上面讲过，如果是不当得利，也可能是犯盗窃罪。那么，在这种情况下，不当得利的人与受损失的人之间是不是形成了一种债权债务关系？
教授已经有答案了，前面已经讲过，属于盗窃罪。又讲过，属于侵占罪。同一个行为，不可能同时具备两个罪名，我们姑且按教授的第一个主张，盗窃罪来研究。
　　我们可以问，遵从银行离开柜台概不负责的规则，许霆也可以不负责呀，为什么还要追究他的刑事责任？
　　我们要问：银行经常吃掉顾客休眠帐户的钱，是不是盗窃？银行经常恶意地滥发存折，滥发卡，造成顾客存折和卡很多，每个帐户中的钱都不多，银行就来收小额帐户管理费，是不是盗窃？有时候客户小额帐户上的钱被扣光了，银行给客户做一个信用不良的记录，影响影响客户正常的工作与生活，算不算恶意抢劫？

三、罪与非罪的问题还没有解决，教授就对量刑问题作解释

四川省达州市人民政府办公室


达州市人民政府办公室关于印发《达州市市级储备食油管理暂行办法》的通知

(达市府办〔2007〕85号)


各县、市、区人民政府，市级有关部门：

《达州市市级储备食油管理暂行办法》已经市政府同意，现予印发，请认真贯彻执行。







二○○七年八月八日









达州市市级储备食油管理暂行办法



为做好市级储备食油管理工作，保证市级储备食油管好盘活、库存真实、质量良好、储存安全、管理规范，在需要时调得动、用得上，特制定市级储备食油管理暂行办法。

第一章 总 则

第一条 本办法适用于全市行政区域内市级储备食油的管理及其相关工作。

第二条 市级储备食油权属市政府，其规模由市政府确定，收购、轮换计划由市粮食局、市财政局、市农发行联合下达。

第三条 市级储备食油实行政府委托、部门监管、企业运作的办法，形成管理科学、调控有力、高效灵活、节约费用的管理运作模式，确保市级储备食油数量真实、质量完好、管理规范。

第四条 市级储备食油应集中到储藏能力强、管理水平高、交通便利、吞吐灵活的油(粮)库集中管理。

第五条 市粮食局负责全市储备食油的日常管理工作，规划市级储备食油总体布局；审核认定市级储备食油承储企业；监督和检查市级储备食油的库存数量、质量和统计工作。协助市财政局管理市级储备食油的费用、利息补贴。

第六条 市财政局按照市政府确定的市级储备食油规模，负责拨付市级储备食油储存、轮换的费用和利息补贴；制定市级储备食油储存、轮换费用补贴标准；按时将市级储备食油储存、轮换费用和利息补贴直接拨付到承储企业，并监督使用情况；协助市粮食局规划市级储备食油的总体布局。

第七条 市农发行按照市级储备食油收购、调运、轮换计划做好信贷资金供应和管理工作；市物价局负责市级储备食油价格监督。

第二章 储备食油的收购

第八条 市级储备食油由承储企业面向市场，自主收购。

第九条 承储企业要执行有关粮油质量、卫生、计量等法律法规、管理办法和技术标准。

第十条 市级储备食油入库结算价由市财政局、市粮食局、市物价局根据市场行情核定，报市政府批准后确定。

第十一条 收购的市级储备食油，必须是当年新产并达到四级以上国家质量标准。储备食油入库后，经过市粮食局、市财政局指定的粮油质量监测机构公正检验合格后方可确认为市级储备食油。

第三章 储备食油的储存

第十二条 承储企业应当具有安全储油条件、较高资产质量、较强经营能力、良好资信，并具备专业技术人员、食油出入库检验、化验设备和检测设施。

第十三条 承储企业应当遵守以下规定：

（一）执行本市对市级储备食油管理的各项规章制度；

（二）未经市粮食局、市财政局、市农发行同意，不得变动市级储备食油储存地点；

（三）为确保市级储备食油安全，必须做到“一符”（帐实相符）、“三专”（专人、专罐、专帐）、“四落实”（数量、品种、质量、地点）；

（四）按照市粮食局入库和出库通知的要求，保证完成市级储备食油的调入和调出。

第四章 储备食油的轮换

第十四条 市粮食局、市财政局、市农发行每年应按照市级储备食油库存总量的50%左右适时安排轮换。储存年限为两年。轮空期不得超过1个月，轮空数量不得超过当年轮换计划的20%。

第十五条 承储企业要按照下达的计划，对储备食油进行轮换。轮换采取成本不变，以当年新产食油与库存食油等量兑换的实物方式进行。轮换费用补贴由市财政局按中央储备食油费用补贴标准和办法拨付。轮换所发生的价差损益，由企业负担。

第十六条 市级储备食油轮换所需资金，由承储企业向当地农发行申请，开户行根据轮换计划安排资金，并实行库贷挂钩、封闭运行。承储企业根据下达的轮换计划，轮出市级储备食油业务回笼的资金，要及时足额归还农发行贷款。农发行要及时安排轮进食油所需贷款以保证轮进食油及时入库。

第五章 储备食油的动用

第十七条 动用市级储备食油由市粮食局、市财政局提出计划，报请市政府批准。未经市政府批准，任何单位和个人不得擅自动用市级储备食油。

第十八条 本市出现下列情况之一时，经市政府批准，可以动用市级储备食油；

（一）当市场食油价格出现波动时，动用市级储备食油平抑油价，稳定市场；

（二）遇有突发事件；

（三）市政府认为需要动用市级储备食油的其他情况。

第十九条 经批准销售市级储备食油以及进行储备食油轮换业务的，按《财政部、国家税务总局关于粮食企业增值税征免问题的通知》（财税字〔1999〕198号）要求，免征增值税。

第二十条 经审核动用市级储备食油发生的价差亏损由市财政弥补，发生的价差收益上缴市财政。

第六章 损耗与损失

第二十一条 承储企业要及时核实、上报市级储备食油储存中的正常损耗、损失。

第二十二条 市级储备食油损耗分定额内损耗和超定额损耗。定额内损耗的处理参照中国储备粮管理总公司标准另行核定，超定额损耗由企业自行负担。市级储备食油损失分人力不可抗拒损失和人为损失。属于管理责任和责任事故造成的损失，由企业自行负担，并追究有关人员的责任；人力不可抗拒的损失，由企业及时报告市财政局、市粮食局等部门，经审核后，其食油净损失部分由市财政支付。

第七章 储备食油的监督管理

第二十三条 市粮食局会同市财政局根据市级储备食油布局规划，选定承储企业，并由市粮食局与存储企业签订委托承储合同。承储企业承担相应的经济责任和法律责任。

第二十四条 承储企业要按规定编制并及时向市粮食局、市财政局报送市级储备食油业务的财务报表。

第二十五条 承储企业要建立市级储备食油信息管理平台，及时反映承储企业的储备食油数量和成本，准确反映承储企业市级储备食油购、销、调、存情况，保证会计帐、统计帐、保管帐（卡）和市粮食局、市财政局的台帐帐帐相符、帐实相符。

第二十六条 市财政局拨付到承储企业的市级储备食油专项补贴，承储企业只能用于储备食油的管理，做到专款专用，严禁挤占、挪用。

第二十七条 市粮食局、市财政局、市农发行等部门要对全市储备食油承储企业加强监督，建立健全市级储备食油的各项管理制度，定期核实库存，承储企业要加强对储存库点的日常管理，完善业务手续，规范操作程序。市粮食局、市财政局、市农发行采取定期全面普查、随机抽查等方式，对储备食油严格监管，确保市级储备食油实物和收购资金、补贴资金的安全。

第八章 对违法违规行为的查处

第二十八条 承储企业违反本办法第十七条规定，擅自动用市级储备食油的，由市粮食局取消其承储资格并解除委托承储合同；造成损失的，赔偿经济损失；构成犯罪的，移送司法机关，依法追究刑事责任。

第二十九条 承储企业有违反本办法第十三条、第十五条规定情形之一的，由市粮食局责令限期整改。对拒不整改的，可视情节轻重，依法变更或解除承储合同，直至取消承储资格。造成市级储备食油变质或其他损失的，由市粮食局责令赔偿。

第三十条 国家机关及其工作人员违反本办法规定，造成国家经济损失的，依照《行政监察法》和《公务员法》，追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政责任；构成犯罪的，移送司法机关，依法追究刑事责任。

第九章 附 则

第三十一条 本办法自公布之日起实施。