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中小企业信用担保的问题及对策/冯兴吾

时间:2024-06-26 22:52:33 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9641
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中小企业信用担保的问题及对策

        冯兴吾 李冰 刘金海


内容摘要:以信用担保为中介的中小企业信用担保机构主要发展和成熟于欧美、日本等国家。20世纪90年代以来,我国各地迅速涌现各有特色的中小企业信用担保机构,创造了一定效益,但由于多种原因,也制约着其本身的进一步发展。本文重点分析了中小企业信用担保机构目前存在的重要问题,结合实际提出了建立在保项目的预警系统,健全审保偿分离制度,完善反担保措施,实行风险分但、资金补偿、建立和健全中小企业信用担保体系等对策。
关键词:中小企业 担保 问题 对策

  目前,我国中小企业已超过800万家,占企业总数的99%。中小工业企业在全国工业总产值和实现利税中的比重已分别达到60%和40%,其提供的就业岗位更占到全国城镇就业总数的75%,中小企业在国民经济中已起到举足轻重的作用。信用担保在经济活动中引导社会资金特别是银行信贷资金向中小企业倾斜,为合理配置社会资源发挥了重要作用。我国中小企业信用担保虽起步较晚,但发展较快,已成为一个新兴的行业。央行有关资料显示,截止到2002年9月末,国有独资银行对中小企业的贷款余额为3.7万亿元,占各项贷款余额的53%。但由于立法相对滞后等原因的制约,中小企业信用担保业还未能得到健康有序的发展。本文拟从我国中小企业信用担保存在的主要问题,提出风险防范对策,以促进担保业走上健康发展的轨道。
  一、中小企业信用担保存在的问题
  1、规模较小、出资分散、风险增大。地方政府按县区设立担保基金,决定了担保机构的小规模和大数量。有的基金只有几百万,大部分企业互助基金规模较小,很难得到银行的信任。如2002年9月11日正式注册的宣城市中小企业信用担保公司是宣城市国诚投资有限公司投资设立的,隶属于市政府,归市经贸委管理,市财政局监督,首期注册资金也只有人民币600万元。2000年7月,全国各地建立的担保机构有200家,但至2001年7月,担保机构已膨胀到800余家,且机构数量还在加速扩张,机构数量如此超常、无序地增长,其背后必然隐藏着巨大的风险。
  2、资金来源的单一。大部分中小企业信用担保公司以政府财政资金为主,只有少数地区设有民营担保公司。由于中小企业量大面广,而且需求是多种多样的,政府出资的政策性担保远远满足不了中小企业担保的需要。而且地方财政担保基金大部分是一次性注入,规模又小,缺乏资金补偿机制。现在许多地区银行不愿意为中小企业提供贷款,其中一个重要的原因就是担保规模较小,没有补偿机制。
  3、政府不适当干预和政策的不连续。我国目前的中小企业信用担保机构是在各级政府的直接支持下建立的,如果政府行为得不到制约,政府就可能会以出资人身份不适当干预担保业务活动,信用担保就会重蹈政府干预贷款的覆辙,出现各种形式的指令性担保。虽然政府提出要减少行政干预,实行公司化运作,但是领导说了算、领导定项目造成呆坏帐的现象还广泛存在。另一方面,信用担保机构又离不开政府的支持,尤其是资金上的支持。如果政府对中小企业的政策发生调整,或者减少对担保机构的资金注入,担保机构就难以为存。
  4、缺乏一定水准的专业队伍,尤其是既懂经济、又懂法律的复合型人才。由于近年来的盲目扩张,担保机构缺乏一定水准的专业队伍,不少地方政府出资的担保机构可以说是政府官员从事担保,很难说了解担保业务。而担保品种的设计和开发、担保风险的控制都是依靠专业技术、专家队伍和经验来实现的。目前专业知识和经验的匮乏,严重制约着中国担保业的发展。有些担保机构由于管理人员缺乏风险意识和识别、控制风险的有效手段,已出现因代偿过多,无法履行保证责任,进入清算破产程序等严重后果。
  5、中小企业信用观念淡薄,诚信意识差。我国中小企业面广量大,虽然不乏信用优良的企业,但从整体而言,由于整个社会信用问题没有得到根本改善,对借款人或被担保人缺乏严格的监督制约机制和惩罚制度。有的中小企业管理混乱,会计制度不规范;有的缺乏偿债意愿;有的采取非正当手续“逃、废、甩、赖”债务。
  6、银行和中小企业信用担保机构的权利与义务不对等。在担保风险的分担上,协作银行往往只享受权利而不愿承担义务或少承担义务,即要求中小企业信用担保机构承担100%的风险;在保证方式选择上,协作银行则要求中小企业信用担保机构承担连带责任保证,中小企业信用担保机构处于被动地位;在税赋的承担上,中国人民银行虽然先后下发了《关于进一步改善中小企业金融服务的意见》、《关于加强和改进中小企业金融服务的指导意见》,也和国家税务总局联合下发了《关于中小企业信用担保、再担保机构免征营业税的通知》。但是,中小企业信用担保机构担保人民币100万的收益只是银行的10分之一,而风险却是银行的10倍。
  7、缺乏对担保机构的法律规范。从国内担保业的法律环境看,全国人大常委会于1995年6月通过了《中华人民共和国担保法》,并于同年10月1日起生效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》也于2000年9月由最高人民法院审判委员会第1133次会议通过,于同年12月13日施行。但是《中华人民共和国担保法》的立法背景是为了解决企业间债务及保护银行的债权,立法的目的是为了保护债权人的利益,对担保人的权益保护显然不够。因此,对中小企业担保机构的法律地位、服务对象、支撑体系和运作规则必须有专门的法律、法规加以调整。虽然自中小企业信用担保试点以来,原国家经贸委和财政部发布了有关中小企业信用担保的管理办法,但是这些部门规章立法层次相对较低,效力有限,难以对担保业整体和该行业所涉及的社会关系进行全面规划和调整,难以为中小企业信用担保提供有效的政策支持和法律保护。
  二、中小企业信用担保问题的对策
  1、建立在保项目的风险预警系统。
  建立以中小企业为主要对象,以信用记录、信用调查、信用评估、信用发布为主要内容的社会信用管理系统,强化中小企业信用观念,严惩失信行为,以贷款银行的贷款风险预警系统为基础,对在保项目进行跟踪监测,在动态中控制受保企业风险。
  对中小企业信用担保机构预警的主要方法是,建立以“不良资产比例、资产流动性比例、盈亏状况、资本充足率、费率变动的状况、担保风险度的变化、内控完善程度以及市场风险水平”为核心的整套风险监测、预警指标体系。
  中小企业信用担保机构风险预警指标体系具体指标有:
  ⑴、不良担保率超过一定比例,或不良担保率不降反升;
  ⑵、会员客户的担保余额超过该客户交纳补偿金放大信数的100%;
  ⑶、单个担保客户的担保余额超过中小企业信用担保机构的一定比例;
  ⑷、总负债与总成本的比例超过一定比例;
  ⑸、应收与未收担保费与担保费收入总额的比例超过一定比例;
  ⑹、经营效益急剧下滑或亏损增加。
  2、设立保审委员会,建立健全审保偿分离制度。
  中小企业信用担保机构设立保审委员会委员由5-9人组成,保审委员会设立主任一人,主任不享有赞成投票权,但拥有一票否决权,以增强担保业务操作的责任心。
  中小企业审保偿程序是:第一,企业向银行申请贷款;第二,银行审查贷款要求,并将需要担保的企业申报担保机构。申请担保的企业应具备下列条件:经工商行政管理部门批准登记注册,独立核算,自负盈亏,具有法人资格;在国有商业银行或其他依法设立的金融机构开立帐户的中小企业;具有符合法定要求的注册资本金,必须的经营资本金,合法经营,资信程度良好,经营管理水平和经济效益较高;资产负债比例合理,有连续的盈利能力和偿债能力,并能按照规定提供有效可靠反担保措施的中小企业;第三,按照企业所在区域考核其资信;第四,担保机构进行综合平衡,决定是否给予担保、何种形式的担保、担保的比例。此程序是担保机构最关键的步骤。一般而言,公司受理担保项目后,即开展项目初审,初审主要内容包括:企业基本情况、项目基本情况、项目及后续产品的技术分析、企业财务状况、市场预测及销售分析、企业资金及还款来源、安全保证措施、基本风险度评估、其他需要说明的问题以及结论。初审过程中若发现企业出具虚假资料、重大经济决策失误、违法乱纪问题,或者因企业主动要求撤回担保申请时,可终止初审;若企业要求暂缓处理或不能提供某些重要资料等,可暂缓进行初审;第五,担保机构与贷款银行签订保证合同;第六,承担担保责任。
  3、实行担保业务内部稽核制度。
  英国A.H.Millichamp认为,内部稽核可以定义为:“企业内部为企业服务的,对控制系统和经营质量进行独立评估的一项功能。它客观地检查、评估和报告内部控制是否足够,以确保资源得到有效、适当、经济和高效的使用”。
  中小企业信用担保机构稽核的范围,具体包括以下方面:
  ⑴、财务和经营信息的可靠性和完整性以及这类信息的辨别、衡量、分类和报告方法;
  ⑵、对经营和报告有重大影响之政策、计划、措施、法律和规定的各项保障制度,并判断中小企业信用担保机构是否遵守;
  ⑶、保护资产的办法,如有可能证明这些资产的存在;
  ⑷、评估资源使用的经济性和效益性;
  ⑸操作或程序是否与计划吻合,并确定其结果是否与原定目标一致。
  4、采用反担保措施
  一是要求受保企业提供反担保。《中华人民共和国担保法》第4条规定:“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。”反担保的方式既可以是债务人自己担保,也可以是其他人担保,反担保人必须是具有代为清偿能力的法人和组织。企业法人包括国有企业法人、集体所有制法人、三资企业法人和私营企业法人以及其他形式的股份制企业法人均以国家授予其经营管理的财产或以企业所有的财产承担担保责任,凡具备法人资格的联营组织,应以该企业经营管理的或所有的财产承担保证责任;由部分联营合同当事人同意而以联营企业法人名义作为保证人的,应先由联营法人承担保证责任,再由同意保证的联营合同当事人赔偿其他联营者因此遭受的损失。凡具备法人资格的农村集体经济组织作为反担保人,以其所有的、允许流通或转让的财产承担保证责任。
  二是要受保企业提供反担保物。在设定反担保物时,应首先以存单及其他有价证券作质押。然后再以企业的厂房、机器设备作抵押。质押作为中小企业担保机构要求被担保方作为债务的反担保的一种方式,对促进资金融通和商品流通,保障交易安全和债权实现,稳定社会经济秩序具有重要意义。质物必须具有交换价值,并且具有可让与性。质物之所以作为质押法律关系的标的物,担保债权的实现,满足债权人的利益,就是因为质物具有交换价值,能够在市场中交易,在债务人不履行债务时,债权人即可从质物拍卖、变卖所得价款中优先受偿。
  中小企业提供抵押物、质押物的范围,应依照《中华人民共和国担保法》的规定执行,并按法律规定办理有关手续。如用不动产抵押,抵押率按净值计算不超过70%;楼宇按揭抵押、抵押率(按楼价计算)不超过70%;用可转让动产抵押,抵押率(按净值计算)不超过50%;股权、债券、营运车牌质押、质押率(分别按投资额、债券面值、购入价计算)不超过70%;股票质押,质押率(按每股资产净值计算)不超过50%。
  三是第三方提供担保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第2条规定:“反担保人可以是债务人,也可以是债务人以外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”
  5、健全再担保制度,完善风险分散机制。
  一是逐步建立全国和省级的再担保机构,对担保机构开展一般再担保和强制再担保业务,有效地分散担保风险。截止2001年底,全国30个省、自治区、直辖市的担保机构通过政府预算拨款、资产划拨、会员企业风险保证金、企业入股等方式共筹集担保资金70余亿元。按照10倍的放大信数和担保机构承担70%的贷款风险推算,预计可为中小企业提供人民币860亿元的信用担保借款,同时,又分散了担保机构的担保风险。
  安徽省中小企业信用担保中心以再担保业务为主,除了自己直接从事少量担保业务以外,有选择地与市一级担保机构签订担保协议。再担保的条件是:当地市担保机构出现破产,债务清偿后仍不足以补偿贷款银行时,不足的部分由安徽省中小企业信用担保中心代偿。再担保收费为被担保机构在保证期内全部应收保费的5-10%,其中50%返还给担保机构,另50%用于建立再担保体系。
  二是建立政府补偿机制,保证担保机构有稳定的补充资金。中小企业担保基金规模不能太小,不能过于分散,只有达到一定规模,才能抵御风险。如上海市财政共同基金把各级财政的小笔资金集中起来,基金盘子大了,担保基金本身的信用和杠杆能力提高了。
  三是建立贷款银行、受保企业与担保机构的共担风险机制。防止银行放松对借款人的审查,要通过合理的担保比例来增强银行的贷款责任。担保机构一般承担70%,其他部分由银行承担。担保机构的比例,法国是50%、日本是50-80%、德国是50-80%、美国是80%、加拿大是50%。
  6、建立健全中小企业信用担保机构外部监管体系。
成文法的一个永恒而沉重的话题——
局限性的认识与克服

甘肃省漳县人民法院 任玉林

[摘要] 增强司法能力,提高司法水平是当前法院工作的一个中心议题。中国是一个典型的成文法国家,审判主要依据成文法进行,成文法虽然有着巨大的优越性,但同时也存在着与生俱来的局限性,且在我国现阶段表现得较为突出,严重困扰着立法和司法。因此对成文法局限性的认识与克服对提高司法能力有着十分重要的意义。本文试图立足于中国现实,着眼于中国古代和世界范围,从理论和实务的角度对成文法的局限性进行分析,并对克服手段及中国目前应注意的几个突出问题进行研究,以期能给对新时期全面构建和谐社会有重要作用的司法能力建设有所裨益。
[关键词] 成文法 局限性 认识与克服

成文法(written law)也称制定法,是由一定的国家机关以国家的名义,依照特定程序创制的,以文字的条文作为其表现形式的法律的总称,它的文本通常被称为法典。成文法的出现与繁荣是历史的必然和进步。我国从春秋战国时制定公布成文法以来至今,一直是一个成文法国家。世界上在欧、美、亚、非洲及一些特定的地区,采取成文法制度的大陆法系国家很多,即使在采取不成文法(unwritten law)制度的英美法系国家中,成文法也占相当大的比例。成文法以其明确具体、稳定(严格的修改废止程序)、较好的预防作用、有利于社会的安全自由及改革等优越性在法制史上独树一帜,然而世上没有十全十美的事物,成文法从诞生时起就带着巨大的阴影——局限性如影随形地伴随着它,困扰着制定和适用它的国家和人们。这是一个永恒而沉重的历史规律和现象,在大力加强司法能力建设的今天,更应该引起我们的高度重视。

一、对成文法局限性的认识与克服是中国古代
法制史上的一个沉重话题

(一)理性而正确地认识“制律—补律—代律—破律”的周期律。
中国历史上的特别是大一统的封建王朝,几乎都在建国之初由皇帝亲自主持,倾举国律学才俊之力、汇集历代律典之精华、精雕细琢制定出一部精致完备的法典作为“祖宗成法”,让后代信守,且不容做任何修改。从《法经》肇始,到《秦律》、《汉律》、《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律》、《大清律》等的制定都是如此。《宋刑统》是开国皇帝赵匡胤首肯的宋代第一部法典,历代君主都不敢轻易改变;《大明律》定本后,朱元璋命令子孙嗣君不得更改,“群臣有稍议更改,即坐以变乱祖制之罪”。(1)然而,这种超刚性的“完美”法典,适用不长时间,后世皇帝就冒着“不孝”的指责,先是“以敕(例)补律”、“律敕(例)并行”、随后“以敕(例)代律”、最后干脆“以敕(例)破律”了,基本上形成了周期性的规律,(2)成为中国法制史上的一个奇特现象。
对这种现象,几乎所有现行的中国法制史教科书都持批判态度,认为是“造成了混乱,破坏了法制,产生了恶劣后果”。孰不知这是由成文法的固有局限性造成的,是不得已而为之的权宜之计,是没有办法的办法,有其必然性和正确性。因为从开国之初到王朝的中后期,少则几十年,多则成百年,法典适用的政治经济条件已发生了很多变化,“祖宗成法”已不能解决当时的新情况,然“定律不可改”,虽经过如“成祖诏法司问囚,一依《大明律》拟议,毋妄引榜文条例为深文……成化元年又令谳囚一依正律,尽革所有条例”(3)的痛苦挣扎,但最后都不得不走“破律”的历史老路,特别是在不得不变法的特殊时期,“破律”更是必然——北宋编敕142种,其中神宗时期64种,约占总数的一半,敕条之多、规模之大,远超历代,盖因神宗时期面对严重的政治经济危机,不得不任用王安石变法。敕、例因其针对性强、灵活、便捷的特点,能迅速适应大量新的复杂情况,不失为有效的办法,故历代都用之不疲。对此我们应该有一个理性而正确地认识。
(二)中国古代对成文法局限性的认识。
古人并不比今人愚笨,先贤对成文法的局限性早有认识,如《吕氏春秋》中就有精辟论述,(4)为了说明这个道理,还创造了“刻舟求剑”等成语,批评“以死守法”,提倡“因时变法”;韩非的“法与时转则治”等都是至理名言。统治者对此也有认识,如宋神宗从改革角度出发,宣布“律不足以周事情,凡律所不载者,一断以敕……而律恒存于敕之外。”
(三)中国古代克服成文法局限性的成功经验与历史教训。
1. 法律形式的多样性。中国历代的法律形式从来都不是单一的“律”,而是多种形式并存,形成了一个严密的法网体系。如秦朝的令、制、诏、程、课、式、廷行事,汉朝的令、科、比,唐朝的令、格、式、敕、典、例,宋朝的敕、令、格、式、断例、指挥、申明、看详,明朝的令、诰、例、诏等,都是对基本成文法“律”的补充。其中有的是通过立法,用成文法的形式补充,如敕、令、格、式、典、例等,有些则是用不成文法的形式补充,如廷行事、断例等,“律所不载,然后用例”。比也是常用的手段,“其有法者以法行,无法者以类举。”(5)汉律中有“决事比”,《唐律》五百条,向称完备,也有类推,《清律》中亦规定:“律无正条,则比引科断。”上述诸种法律形式并用,相互补充、完善,使整个法律体系既有相对稳定性,又有一定灵活性,更好地发挥了法律作为社会调节器维护社会稳定的作用。
2. 实质为道德和习惯法的“礼”是极其重要的法源。礼是中国古代法文化的核心,经过汉代的“春秋决狱”,魏晋南北朝的“引礼入法”,直至隋唐的“一准乎礼”,浸透在中国古代法律之中,“礼法互补,综合为治”。《唐律疏议》开篇就明确宣布:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏阳晓秋相须而成者也。” 封建统治者并将许多原属礼的规范赋予法律的形式,同时礼也是调整民事关系的重要工具。
3. 重视法律解释。汉代法学是从经学中发展而来,自董仲舒开“引经决狱”之先河,两汉名儒皆以“经义决狱”为时尚,如公孙宣、郭令卿、马融、郑玄等十余家学派,竞相以儒家经义解释法律。晋代杜预、张斐为《晋律》作注,并说:“今所注皆网罗注意,格之以名分,使用之者执名例以审趣舍,伸绳墨之直,去析薪之理”,(6)其目的是“明发众篇之多义,补其章条之不足”。尤其是他们的注解,经朝廷认可颁行天下,与律文具有相同的法律效力,故后世又称《晋律》为“张杜律”。唐《永徽律》制定后,又命皆是一时之选的19位“解律人”对之进行疏解,是历次修律活动中人数最多、规模最大的一次,疏文与律文合为一体,具有同等的法律效力。这些解释对成文法起了极大的补充作用。
4. 在特殊时期对法律做重大变革。中国历史上的重大变法事件如商鞅变法、王安石变法等,除去政治因素外,其中很大一部分是对法律的变革,故名“变法”。就是因为原有的法律制度在很大程度上不适应现时的需要,敕、令等“小变”已无济于事,必须进行大的系统改革。为此许多人付出了惨重甚至生命的代价。
中国古代对成文法局限性的认识与克服既有上述成功经验,也有着沉痛的历史教训:虽然对成文法的局限性有所认识,但未形成系统完备的理论,特别是补充理论;虽然有许多克服手段,但没有控制好,甚至失控,发生混乱,这主要是指对敕、例未做必要而有力的限制,使灵活性变质为随意性,从而破坏法制,如宋仁宗本人就说:“今之编敕,皆出律外,又数更改,官吏且不能晓,百姓安得闻之。”(7)唐玄宗也说:“如闻用例破敕及令格式,深非道理,自今以后,不得更然。”(8)这些教训应该成为今天的殷鉴。

二、对成文法局限性的认识与克服也是一个世界性的课题

(一)自法典化运动以来,大陆法系国家历来存在着有关法典合理性问题的争论。法典是成文法的代表,法典化反映了人类统一法律的愿望和以一部完善的法典一劳永逸地调整社会关系的企图。从迪伯与萨维尼的争论,到潘德克顿与日耳曼法学派的论争;从19世纪末以埃尔利希为代表的自由法学否定法典的功能,主张自由发现法律、发展活的法律,到韦伯强调法典的形式合理性,争论一直不断。西班牙法学家早就提出过“后法典化时代”的概念,意大利罗马第一大学教授那达林若•伊尔蒂(Natalil Irti)1978年发表论文《解法典化时代》(L’eta delladecodificazione),公开向传统法典化挑战,从而开创了“解法典化” (Decodification)思潮。其实,解法典化现象几乎早在所有民法典国家都存在,没有哪几个国家能够坚守住民法典的纯粹性,法国、德国和意大利等国先后都有用特别法和判例解法典的实际行为。
(二)概念法学的破产为成文法国家敲响了警钟。概念法学是一种在世界上影响很大的法学流派,(9)其主要观点为:在法律源渊上,独尊成文法典,认为法典是唯一法源,排斥习惯和判例等的法源地位;在法律体系上,强调逻辑自足性,对法典的内容完全自信,对条文的逻辑严谨津津乐道,对法律概念的准确孤芳自赏;完全否定法官的能动作用,认为法官仅仅运用逻辑三段论推理,使法官沦为适用法律的自动机器,视判决为“复印”法律条文的过程;在法律解释上,强调逻辑操作性,仅限于逻辑、文义和体系解释;认为法学是纯粹的理性认识,不需要价值判断,只讲合法性,不讲合理性,只讲安定性,不讲灵活性。概念法学无视成文法的缺陷,最后导致“恶法亦法”的恶果,严重干扰了纽伦堡审判,先后受到新自然法学、目的法学、自由法学、科学法学、利益法学、社会法学等法学流派的群起严厉批判,最终破产。从而敲响了清醒认识成文法局限性的警钟。
(三)成文法国家大量吸收不成文法以弥补成文法的不足。一些传统的大陆法系国家的审判尽管以成文法为主,但也在逐步学习判例法系的灵活性、实用性,判例制度较为发达。德国、法国利用判例修正已使用一百多年的民、商法典;德国、阿根廷和哥伦比亚的最高法院或联邦宪法法院在宪法问题上的判决具有约束力;法国最高法院承认自己公布的判例具有权威,而其行政法则主要是判例法;日本规定违反判例和违反宪法一样,可以作为上诉理由,最高法院和高等法院都出版有判例集,具有一定的法律约束力。许多成文法国家如马达加斯加、坦噶尼噶及非洲的一些国家在法制现代化过程中都不同程度的保留并系统编纂了习惯法。

三、对成文法局限性的理性分析

以上古今中外的种种法律现象都表明一个结论,这就是成文法有着与生俱来的先天性缺陷——局限性,对此我们应有一个清醒认识和理智分析,这在成文法国家显得尤为必要。
(一)哲学分析
唯物辩证法认为,任何事物都有对立统一的正反两个方面,“承认(发现)自然界的(也包括精神的和社会的)一切现象和过程具有矛盾着的、相互排斥的、对立的倾向。”(10)对成文法这一法律现象也要用一分为二的观点来看待,它既有优越性也有局限性,但在实践中人们往往注重其优越性而忽视其局限性,这是大多数人通常的思维习惯。
从形式与内容的关系来看,成文法为形式,它所反映的内容为社会生活,内容决定形式。事物的发展是其内部一系列矛盾运动的结果。在成文法体制下,由于成文法的相对稳定性与社会生活的易变性的矛盾,立法者认识的有限性与社会生活的无限性的矛盾,法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾,再加上语言文字对立法意图表述功能的有限性,必然使成文法的局限性始终难于避免,成为永恒的客观存在。
(二)具体分析
具体来说,成文法的局限性主要表现为:
1. 滞后性。在整体上成文法与社会生活不能同步发展,永远落后于社会实际。“时代是进化的,法律是保守的。”(11)成文法制定出来后,在一定时期内就不变了,不能朝令夕改,这就是成文法的稳定性,因此有人说,法律如同文学作品,从颁布的那一刻起就僵死了;但社会生活却在一刻不停的发展变化,不可能因为制定了法律或没有法律调整而停止运动;而立法又不能及时跟进,因为立法要有一个从立项、调查、起草、讨论、审议、通过、公布的过程,这个过程有时会很长;尽管在立法时都比较重视法律的前瞻性,但对未来的预测不可能都是准确全面的。“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面,我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合,但永远存在的趋向是把这缺口打开来。因为法律是稳定的,而我们谈到的社会是前进的。”(12)故成文法的滞后性在所难免,且随着时间的推移,越来越严重。法律也就对社会起不到好的作用,甚至会阻碍其发展,如计划经济时的法律法规,会制约市场经济的发展。
2. 不周延性。成文法不能全面反映和规范社会生活,有相当一部分社会关系游离于法律之外。立法是立法者理性思维的产物,实质上是人们的一种认识活动,而认识本身就有不全面、不正确的成分。面对千姿百态的社会生活,立法者煞费苦心也无法做到无一遗漏,不可能事无巨细面面俱到,法律漏洞不可避免,表现在实践中就是立法空白。“绝大多数的立法历史表明,立法机关并不能预见法官可能遇到的问题。”(13)这样大量新型或“怪异”案件如爱心捐款归属案、侵害死胎案、明星广告误导索赔案、环境行政诉讼案、艾滋病人故意咬伤他人传播艾滋病案、帮助小偷兑现欠条案等按现行法律很难审理,(14)就会出现专门钻法律空子的“定向犯罪”。(15)
3. 不协调性。由于利益冲突,立法的主体、时间及具体情势等的不同,再加上立法者也有难以避免的技术失误等原因,一些成文法矛盾丛生,不相协调,产生“法律打架”的问题,尤其是在新旧法交替时期,会造成混乱和法律适用的困难。成文法数量很大,特别法与普通法、新法与旧法、上位法与下位法之间的矛盾比比皆是,虽然有“特别法优于普通法”、“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的冲突解决原则,但根据上述原则往往得出相反的结论。从另一角度看,此法与彼法、同一部法律的不同条文、甚至一部法律的同一条文中的不同款项之间都可能有矛盾。如:现行《破产法》与《担保法》关于职工劳动债权与担保债权到底谁应在清算程序中优先受偿的规定有矛盾,在司法实践中难以操作。《担保法》第6、21等条与第28条之间及第28条1、2款之间,也有逻辑矛盾。(16)大陆法系的民法中,在涉及“物”的领域,把人看作是“不愠不怒、不喜不悲”的“抽象人”、“理性人”,而在人作为主体的领域(人格和身份),则将人看作是有七情六欲的“具体人”;并以此为逻辑起点,规定对物的损害只赔偿经济损失,而对人的伤害除赔偿经济损失外,还要赔偿精神损失;从而导致人饲养的宠物受到伤害后,不能赔偿主人精神损失的有悖常理的结果,这是立法者人为割裂而造成的矛盾。
4. 不合目的性。成文法用文字条文表达立法意蕴,但二者之间并不完全合拍,有时词不达意,会出现不完善与不周密的问题,不能准确表述。这就更需要法律解释,而这种解释是否体现了立法原意,也难以保证。
5. 不确定性。成文法用书面语言来表述,而书面语言本身有抽象性、概括性的特点,特别是汉语的多义性,很容易使人对法律条文、概念产生歧义,有多种理解和解释,造成模糊不清的结果。尤其是有些弹性较大的语词如“正当理由”、“显失公平”、“诚实信用”、“重大误解”、“处理”等兼具日常用语、法律用语甚至文学用语的功能,内涵模糊丰富而外延又难以确定,越解释越迷糊。实践中各个法院会有不同理解,导致同案异判,难怪乎我国法官对法条释义之类的书籍格外垂青和渴望。
6. 限制甚至窒息法官的创造性。从中外历史上看,成文法就是为防止“官断十条路,九条人不知”的法官擅断而制定的,有其进步性。但这也在同时限制甚至窒息了法官的创造性,而创造性是司法能力的最高境界,可以在相当大程度上弥补既有法律的缺陷。在成文法下,立法与司法严格分离,法官受律条约束较为严格,仅仅是法律的执行者,难以根据公平正义原则实施法律,极可能对无法可依的情况无可奈何。我国法官对审委会过度依赖,在这方面的表现则更为突出。因此在大陆法系国家,极难产生象英美法系国家的卡多佐、丹宁那样著名的法官。这种状况极不利于司法能力的提高。

四、我国现阶段对成文法局限性应采取的克服手段

(一)依宪法补充。法院能否适用宪法判案,历来有人持否定态度,但笔者认为:宪法序言规定一切国家机关当然包括法院都必须以宪法为根本的活动准则,法院最主要的活动——审判活动也就必须以宪法为根本准则和法律依据,因此在民事、行政诉讼案件中是可以适用宪法原则,引用宪法条文的。但为了维护宪法的尊严,不可随意引用,只有当普通法律无具体规定,而宪法有原则规定及相关精神时,方可作为补充方法援用。在刑事案件中,定罪科刑不需援引宪法,但可把宪法条款作为认定被告人无罪的直接法律根据,否则就剥夺了被告人用宪法条款作无罪辩护的权利。最高法院针对“齐玉苓案”和“工伤概不负责案”作出的司法解释就是很好的说明。
(二)适用法律基本原则和精神。成文法局限性的客观存在,为法官的自由裁量权留下了余地。这就需要寻求一条协调立法与司法相互关系的新途径,即是在部门法中根据其调整的社会关系的基本要求,确定几条具有普遍适用价值和一定弹性的基本原则,把自由裁量权限制在基本原则要求的范围之内。于是法律基本原则也就通过法官自由裁量权的授予与限制发挥着克服成文法局限性的功能。

贵州省测绘市场管理暂行办法

贵州省人民政府


贵州省测绘市场管理暂行办法
贵州省人民政府



第一条 根据《中华人民共和国测绘法》及其他有关规定,结合我省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于测绘企事业单位、其他经济组织、个体测绘业者相互以及他们与其他部门、单位和个人间进行的测绘项目承揽、委托或测绘成果交易等活动。
第三条 测绘市场活动的范围包括大地测量、摄影测量遥感,地图编制与地图印刷、数字化测绘与基础地理信息系统工程、工程测量、地籍测绘、房产测量等。
第四条 县级以上人民政府测绘行政管理部门和工商行政管理部门,负责监督管理本行政区域内的测绘市场。任何单位和个人不得阻挠执法人员执行公务。
执法人员执行公务时,应出示证件。
第五条 凡在我省测绘市场进行活动,必须遵守国家的法律、法规,不得扰乱社会经济秩序,不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。
第六条 在我省测绘市场活动应遵循等价有偿、平等互利、协商一致、诚实信用的原则,禁止测绘市场活动中的不正当竞争行为和非法封锁、非法垄断行为。
第七条 进入市场承担测绘任务的单位、经济组织、个体测绘业者,必须按《贵州省测绘管理办法》的规定办理《测绘资格证书》,凭《测绘资格证书》到工商行政管理部门办理《营业执照》或《企业法人营业执照》,并到当地物价部门办理《收费许可证》。
第八条 进入市场进行测绘活动的单位、经济组织、个体测绘业者,在进行测绘活动中,必须按照省测绘行政主管部门颁发的《测绘资格证书》规定的业务范围和作业限额及省工商行政管理部门核准的经营范围进行活动。需要变更登记的,必须到有关部门办理变更手续。
第九条 省外测绘单位进入我省测绘市场活动,军事测绘单位在我省进行民用测绘活动,施测前必须持《测绘资格证书》、《营业执照》或《企业法人营业执照》及《收费许可证》、任务合同文本或项目招标文件到省测绘行政主管部门进行测绘任务登记。
第十条 外国及港澳台的组织或个人进入我省区域内进行测绘活动,必须经省测绘行政主管部门审查,报国务院测绘行政主管部门批准。
第十一条 测绘市场当事人的权利和义务,必须执行国家测绘局、国家工商行政管理局发布的《测绘市场管理暂行办法》第十三条、十四条的规定。
第十二条 进入测绘市场活动的,当事人不得对他人的测绘成果非法复制、转借,不得侵犯他人测绘成果的所有权和著作权。需要复制、转借他人测绘成果的须经所有权人、著作权人同意,未经批准复制转借的,按著作权法的有关规定处理。测绘成果的著作权受法律保护。
第十三条 任何单位和个人不得采用以下不正当竞争手段承担测绘任务:
(一)利用其他测绘单位的名义承接测绘任务;
(二)采用贿赂手段承接测绘任务;
(三)以排挤竞争对手为目的,低于成本承接测绘任务;
(四)损害竞争对手的职业信誉;
(五)招投标者互相串通,扰乱公平竞争;
(六)侵犯竞争对手的商业秘密;
(七)其他不正当竞争手段。
第十四条 测绘项目实行招投标和承包管理。项目招投标实行省、地(州、市)、县分级管理。
测绘市场的测绘项目金额10万元以上的(含本数)及其它须实行公开招标的测绘项目,应当进行招标方式确定承担揽方。
(一)测绘项目金额在10万元到15万元的由县测绘主管部门和工商行政管理部门负责测绘项目招、投标的监督管理;
(二)测绘项目金额在15万元以上(不含本数)到20万元的由地、州(市)测绘主管部门和工商行政管理部门负责测绘项目招、投标的监督管理;
(三)测绘项目金额在20万元以上的由省测绘行政主管部门和省工商行政管理部门负责测绘项目招、投标的监督管理。
第十五条 测绘项目进行招标时,须组织评标委员会,评标委员会由招标单位与当地测绘管理部门和工商行政管理部门组成,招标单位为评标委员会主任单位。
重大测绘项目的评标委员会由招标单位以及省级以上测绘主管部门、工商行政管理部门和有关专家组成。由招标单位任评标委员会主任单位。
第十六条 招标单位必须制定规范的招标文件,为投标单位提供有关资料。投标单位必须按招标文件填写标书。
第十七条 测绘单位必须以自已的设备、技术和劳力完成所承揽测绘项目的主要部分。承揽方征得发包方同意后,可以向其他具有测绘资格的单位分包,分包的项目及数量必须在接受分包的单位的《测绘资格证书》规定的业务范围内。分包量不得超出承包量的40%。第二承揽方不得
再向第三方分包。分包任务的质量由总承包方负责。
测绘项目的承揽方不得向无《测绘资格证书》的单位、经济组织和个体测绘业者发包。
招投标双方必须遵守国家有关法律法规。禁止采用行贿、受贿、索贿、帐外暗中“回扣”等违法行为承揽测绘任务。
第十八条 测绘项目当事人必须按照《中华人民共和国经济合同法》的有关规定,签订书面合同,合同文本应当使用国务院测绘行政主管部门和国务院工商行政管理部门统一制定的合同文本。合同文本由省测绘行政主管部门统一印制。
对于综合勘测设计部门的测绘活动,允许合同当事人使用自制的合同文本,但要详细填写基本内容。
第十九条 项目当事人签订书面合同文本的主要内容:
(一)测绘范围;
(二)测绘内容;
(三)执行技术标准;
(四)测绘工程费;
(五)甲方的义务;
(六)乙方的义务;
(七)测绘项目完成工期;
(八)测绘产品质量检查验收方式;
(九)测绘成果的所有权,使用权和著作权归属的约定;
(十)测绘工程费支付日期和方式;
(十一)甲、乙双方违约责任以及其他约定;
(十二)委托单位名称及法定代表人(或委托代理人);承揽方单位名称及法定代表人(或委托代理人)。
第二十条 贵州省测绘产品质量监督检验站,有权对我省测绘产品质量进行监督检验,任何单位或个人不得阻挠质检站进行质量监督检验。
第二十一条 凡符合《贵州省测绘管理办法》第二章第十三条规定的限额以上的测绘项目的测绘活动,要严格执行国家统一的技术规范和质量标准(包括行业标准),确保测绘产品质量。对质量要求高于(或低于)国家标准或行业标准的,双方要在合同中作明确规定,并按合同约定的
标准执行。限额以上的测绘项目的质量标准低于国家标准(行业标准)的要报省测绘行政主管部门批准。
第二十二条 测绘成果质量不合格的,不得提供使用。对已交付使用的测绘成果,出现不符合规定质量要求的,由测绘单位负责赔偿经济损失的,多次造成测绘产品不合格,给用户造成严重经济损失的,除负责赔偿经济损失外,由省测绘行政主管部门或其授权的部门吊销其测绘资格,
工商行政管理部门吊销营业执照或办理变更手续。
第二十三条 对测绘活动中发生的重大质量事故,测绘单位应及时向主管部门或测绘主管部门报告。测绘行政主管部门应按国家有关规定进行调查处理。
第二十四条 测绘产品质量监督检验收费标准,按国家规定的收费标准收取。出版地图的审查收费,按省测绘行政主管部门、省物价行政主管部门批准的收费标准收费。
第二十五条 对已列入《测绘收费标准》的测绘产品,计费不得低于《测绘收费标准》规定标准的85%。国家测绘局未规定的测绘产品收费,可以实行市场价格。
第二十六条 违反本办法第十七条,即测绘项目承揽方的分包量大于总承包量40%的,或向没有相应测绘资格的单位、个人分包或转包的,由地、州(市)测绘管理部门责令其停止测绘,情节严重的,由省测绘行政主管部门吊销《测绘资格证书》,工商行政管理部门依照有关法律、
法规予以处罚。
第二十七条 对无证测绘或超出证载业务范围进行测绘的;仿造、涂改、转让、出租《测绘资格证书》的;未进行测绘任务登记的;按《贵州省测绘管理办法》第三十七条第一、二、四款处罚。
第二十八条 对违反本办法第十三条规定,采取不正当手断进行竞争的,由工商行政管理部门按《中华人民共和国反不正当竞争法》进行处罚。
第二十九条 侵犯他人的测绘成果所有权或著作权的,按照《贵州省测绘管理办法》第三十七条第七款处罚。
第三十条 管理测绘工作的部门或工商行政管理部门的工作人员滥用职权以权谋私,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或向人民法院起诉。逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不执行处罚决定的,由做出处罚决定的测绘主管部门或工商行政管理部门申请人民法院强制执行。
第三十二条 本办法由省测绘行政主管部门和省工商行政管理部门共同解释。
第三十三条 本办法自发布之日起施行。



1996年2月7日